Criterio judicial determina que la contraprestación debida por el servicio de aseo urbano es un precio público y no una especie tributaria (tasa)
Rosa Caballero
Abogado
De la sentencia objeto de análisis
El 18 de septiembre de 2020 fue dictada la Sentencia S/N emitida por el Juzgado Superior Estadal Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en el proceso iniciado por acción de amparo constitucional interpuesta contra el acto administrativo N° 00333, dictado por el SERVICIO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SEMAT) del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante el cual se le impuso a la accionante sanción de multa y clausura temporal del establecimiento comercial, conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, por la falta de declaración y pago del Impuesto a las Actividades Económicas (IAE).
El señalado fallo ordenó: (i) a la sociedad mercantil INVERSIONES FOSPUCA, BARUTA, C.A., notificar al SERVICIO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SEMAT) del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, de todos las personas y beneficiarios deudores del servicio de aseo urbano, (ii) al SEMAT del Municipio Baruta del Estado de Miranda, iniciar de inmediato el cobro por intermedio de la concesionaria de las cantidades adeudadas por las personas del servicio de aseo urbano, conforme a la Ordenanza de Tarifas (Tasas) correspondientes al Aseo Urbano y Domiciliario del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, en los términos expresados en ese fallo y, (iii) a la sociedad mercantil accionante proceder al pago inmediato de las cantidades adeudas por concepto de aseo urbano, con sus correspondientes intereses moratorios, así como las cantidades adeudadas por el Impuesto a las Actividades Económicas y sus respectivos accesorios.
Este asunto presentó varias aristas, no obstante, a efectos del presente LEĜA InDepth comentaremos las relativas a: (i) la situación actual de algunos contribuyentes que se encuentran impedidos de declarar y pagar el IAE, por cuanto el sistema operativo en línea de la Administración Tributaria Local impide efectuar dichas declaraciones, en virtud de existir “deudas” pendientes con el servicio de aseo urbano[1], (ii) la categorización como precio público (tarifa) a la contraprestación debida por el servicio de aseo urbano y (iii) la improcedencia de pretender la aplicación o extensión de los efectos de la sentencia N° 0078 dictada por la Sala Constitucional el pasado 07 de julio de 2020, en la cual se ordenó la suspensión por noventa (90) días de cualquier instrumento Estadal o Municipal que establezca algún tipo de tasa o contribución de naturaleza tributaria.
De la imposibilidad de algunos contribuyentes de declarar y pagar el IAE por encontrarse “insolventes” con el pago del aseo urbano
Muchos contribuyentes se han visto imposibilitados de declarar y pagar el IAE por cuanto el sistema o el portal fiscal se los impide por existir una deuda pendiente por concepto de aseo urbano. Es importante destacar que, desde el punto de vista operativo, no necesariamente es el contribuyente a quien le corresponde efectuar el pago del aseo, dado que en virtud de algunos acuerdos suscritos entre Alcaldías y concesionario (Fospuca) corresponde asumir el cobro -y posterior pago de esta tarifa- a la administradora de los centros comerciales. Es este el supuesto que abordamos en estas líneas.
En efecto, desde el mes de abril de 2019 la cobranza del aseo urbano a los usuarios comerciales e industriales es procesada por Fospuca (empresa privada dedicada a la recolección de desechos sólidos) y su cobranza es realizada directamente por ella -y ya no a través de Corpoelec. Este nuevo mecanismo fue autorizado por las Alcaldías implicadas y, conforme a él, Fospuca efectúa la cobranza directamente a las administradoras de los edificios de oficinas y centros comerciales. Fospuca opera en los Municipios El Hatillo, Chacao y Baruta del Área Metropolitana de Caracas, así como en los Municipios Iribarren y Jiménez del Estado Lara.
Pues bien, desde hace algún tiempo, los usuarios del servicio de aseo urbano han manifestado públicamente lo excesivo y desproporcionado de las tarifas que se generan, ante lo cual Fospuca ha apelado al argumento conforme al cual la situación económica que enfrentamos ha permeado incluso hasta en el incremento de las tarifas correspondientes al pago del servicio de aseo urbano, y es que -señala Fospuca en su portal web- aun cuando la determinación y cálculo de la tarifa obedece a una estructura de costos que se acuerda entre la empresa, las Alcaldías y los Consejos Municipales atendiendo a las particularidades de cada jurisdicción, es evidente que el alza continua en precios de insumos, repuestos, equipos y otros, impacta en esa estructura de costos, y obliga a la compañía a realizar ajustes en las tarifas para garantizar la efectividad en la recolección de desechos que se generan a diario en los Municipios a su cargo[2].
Bajo ese escenario y, siendo que Fospuca -para el caso de los centros comerciales- efectúa la cobranza a través de las administradoras, se han presentado múltiples casos en los que los propietarios o arrendatarios resultan perjudicados ante el atraso o la falta de pago por parte la administradora del centro comercial de las tarifas debidas a Fospuca, y ello aun cuando los afectados se encuentran solventes con el pago del condominio (que incluye la tarifa que por aseo urbano le corresponde pagar en función de su área y actividad comercial).
En este contexto, cuando tales contribuyentes pretenden declarar y pagar el IAE, se encuentran con una imposibilidad material que, en este caso, se reduce a que el sistema operativo en línea de la Administración Tributaria les impide procesar tales declaraciones por existir una “deuda” con el servicio de aseo urbano, remitiendo incluso a los canales de contacto, consulta y pago de Fospuca.
Consideramos que este proceder supone una verdadera afectación en la esfera subjetiva de derechos del contribuyente, puesto que se le impide cumplir con una obligación tributaria, y se le supedita al cumplimiento de otra obligación que no guarda vinculación alguna con aquélla y que -al menos en algunos casos- requiere de la intervención de un tercero (administradora).
Así las cosas, bien podría suceder (i) que el propietario cumpla debidamente con el pago de su recibo de condominio (incluida la tarifa del aseo urbano) o (ii) que el propietario se encuentre moroso con el condominio y, lógicamente, con la tarifa que por concepto de aseo debería asumir. En uno u otro caso, correspondería analizar de manera objetiva los efectos de tal incumplimiento y las responsabilidades del tercero intermediario (administradora), pero especial atención merecerá el daño que se cause a aquél sujeto que, aun cumpliendo debidamente con las obligaciones con su administradora, se vea afectado ante la falta de pago de aquélla hacia Fospuca. Tal hecho, consecuencialmente, conducirá a que el contribuyente se convierta en moroso respecto del IAE -por la imposibilidad de declararlo y pagarlo- por efecto de la deuda de la administradora del centro comercial en la que se ubica la oficina o comercio del contribuyente con Fospuca[3].
En cualquier caso, podrían presentarse múltiples escenarios -que deberán ser evaluados casuísticamente- pero que, en definitiva, conducen a impedir el pago del IAE en aquellos casos en que el contribuyente se encuentre insolvente con el aseo. En nuestra opinión, bien podrían explorarse algunas alternativas tendientes a lograr el pago de la deuda por aseo urbano y no castigar las arcas del propio Municipio, que verá afectada su recaudación por el IAE que deja de percibir por efecto del incumplimiento del pago de una tarifa que, objetivamente, no guarda relación alguna con el tributo municipal que grava el ejercicio de la actividad económica en la jurisdicción de un determinado Municipio.
La contraprestación por el servicio de aseo urbano es un precio público y no una especie que forma parte del género tributario (tasa)
Señaló el juzgador de instancia que la Ordenanza de Tarifas (Tasas) correspondiente al Aseo Urbano y Domiciliario del Municipio Baruta del Estado Miranda, establece en su artículo 2º que la prestación del servicio público municipal de aseo urbano y domiciliario podrá ser realizada por (i) el Municipio en forma directa, (ii) institutos autónomos municipales, mediante delegación, (iii) empresas, fundaciones, asociaciones civiles y otros organismos descentralizados del Municipio, mediante contrato, (iv) organismos de cualquier naturaleza de carácter nacional o estadal mediante contrato o por (v) persona jurídica de Derecho Privado, contratada mediante concesión otorgada en licitación pública y cualquier otro contrato previsto en el ordenamiento jurídico.
Se destacó que, en el presente caso, nos encontramos ante la prestación del servicio a través de una persona jurídica de Derecho Privado con forma de sociedad anónima, que obtuvo concesión para la recolección de desechos. Al mismo tiempo, se señaló que la Ordenanza de Tarifas (Tasas) correspondientes al Aseo Urbano y Domiciliario del Municipio Baruta, utilizó tanto el concepto de tarifas como de tasas, con la finalidad de prever todas las situaciones posibles, trátese de tasas, exigibles en ejercicio de la potestad tributaria, como de tarifas, mediante el cobro a través de concesionarios.
De igual forma, el sentenciador indicó que, así como el Municipio es el titular de la competencia de la recolección de desechos sólidos, también -al momento de darlo en concesión- tiene potestad para armonizar o establecer los montos a cobrar, siendo que el monto será uniforme en cualquiera de las categorías o modalidades en que pueda ser prestado ese servicio.
A efectos de distinguir conceptualmente entre el precio público y las tasas -señaló el juzgador de instancia- que cuando el Municipio autoriza el cobro de un servicio a un particular, en este caso, al concesionario, la especie deja de ser tasa para convertirse en un precio público, conforme a una tarifa establecida por la Ordenanza. En cualquier caso, afirmó que la gran diferencia entre la tasa y el precio público radica en el sujeto acreedor, pues si bien inicialmente podríamos encontrarnos ante una tasa, cuando hay una delegación a favor de un concesionario, se convierte en un precio público, debido a que el concesionario no puede formar parte de una relación tributaria y está desprovisto de privilegios y prerrogativas.
No obstante, para el caso de la recolección de desechos, sea a través del propio Municipio o de un particular a quien se le otorga la concesión, existe un esfuerzo mancomunado para que se preste efectivamente el servicio y el Municipio debe asistir en la gestión de cobranza, porque es el Municipio quien tiene las facultades tributarias y las prerrogativas y privilegios, no el concesionario, que si bien es cierto está dotado de ciertas herramientas jurídicas, no resultan tan eficaces como las que puede ejercer la Administración Tributaria como ente acreedor de la tasa.
En otras palabras -afirmó el juzgador de instancia- el Municipio debe establecer el monto a pagar de las tasas y tarifas, puede incluso delegar la recolección de la basura, pero no puede delegar su condición de acreedor de los tributos, aunque excepcionalmente puede autorizar la recaudación de esa tasa y sus intereses, convertida en precio público por las implicaciones del contrato de concesión y las estrictas normas tributarias sobre la relación jurídica que se desprende de la gestión impositiva, exclusiva del Poder Público, en concordancia con lo establecido en el contrato de concesión.
En cualquier caso, en criterio del sentenciador existe un interés compartido por el Municipio y el concesionario, de que se preste el servicio y que éste sea remunerado por no más del monto que el Legislador local estableció inicialmente como precio público, lo que quiere decir que, independientemente del prestador del servicio en las 5 modalidades previstas en la Ordenanza, siempre serán las mismas cantidades y no más que aquéllas.
De igual forma, observó que el Legislador local, consciente de que el particular (concesionario) carece de facultades tributarias para actuar, dotó de herramientas a la Administración Tributaria Municipal para coadyuvar al cobro de esas obligaciones, de ese precio público, obligándola conforme al artículo 23 de la Ordenanza comentada a exigir “… la solvencia en el pago de los servicios de aseo urbano y domiciliario a todas aquellas personas naturales o jurídicas que soliciten la concesión de una licencia de actividades económicas o que deseen renovarla. Asimismo, se deberá exigir dicha solvencia para la emisión de cualquier otra autorización o acto administrativo de competencia municipal, salvo en los casos en que específicamente esta no sea posible, atendiendo a la naturaleza de la actuación que debe ser evacuada…”.
Conforme a ello -consideró el juzgador de instancia- que esa disposición pone de manifiesto la exigencia de la condición o conducta de “buen ciudadano”, que comprende tanto la posibilidad de exigir al Estado (en cualquiera de sus manifestaciones, incluyendo la descentralizada territorial), como la de cumplir con sus obligaciones para poder exigir.
De la actuación a seguir por parte de la concesionaria ante los casos de falta de pago de la tarifa correspondiente al servicio de aseo urbano
El fallo en comentarios alertó que, efectivamente, el receptor del servicio puede negarse a pagar, cuestión que resultaría ilegal e inconstitucional, y que incluso podría afectar la eficiente prestación del servicio, ya que, con base a indivisibilidad, no es posible dejar de prestarlo. Por tanto, consideró necesario efectuar un análisis respecto de cómo la concesionaria habría de actuar en aquellos casos de falta de pago de la contraprestación por el servicio de aseo urbano.
En tal sentido, señaló que en aquellos casos en los cuales el receptor del servicio decida no cumplir con sus obligaciones, el concesionario procederá a informar, por cualquier medio idóneo a la Alcaldía del Municipio Baruta a través del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria, de lo adeudado con sus respectivos intereses moratorios, a fin de que ésta inicie el procedimiento previsto en el artículo 18 de la Ordenanza en comentarios, e igualmente aplique el Parágrafo Único del artículo 18, procediendo a la suspensión o revocatoria de Licencia de Actividades Económicas.
Ambas obligaciones, la de notificar y la de iniciar los procedimientos relativos al cobro ejecutivo, son de ineludible y obligatorio cumplimiento -por parte del concesionario y del Municipio indistintamente- a efectos de garantizar la continuidad del servicio, en protección del bienestar general y el bien común, así como el aseguramiento de los postulados constitucionales.
Como quiera que las obligaciones contenidas en la Ordenanza de Tarifas (Tasas) correspondientes al Aseo Urbano y Domiciliario del Municipio Baruta son de obligatorio cumplimiento, el juzgador de instancia recordó el contenido de los artículos 9, 11, 12, 13 y 14, de los que se desprende que, si bien el servicio resulta indivisible en cuanto a su prestación, es determinable en cuanto a su receptor y deudor, por lo que deben honrarse las deudas para la eficiencia del servicio, al ser corresponsables de evitar los daños que a la salud e higiene generaría la ausencia del mismo o su prestación ineficiente por falta de recursos.
De manera sintetizada, tanto la concesionaria, esto es, Fospuca, como el Municipio Baruta del Estado Miranda, se encuentran legitimados para ejercer las acciones administrativas y judiciales para lograr que se cobre lo adeudado y se mantenga la regularidad y eficacia del servicio de aseo urbano.
El pago de la tarifa correspondiente al servicio de aseo urbano no se encuentra suspendido por efecto de la sentencia N° 0078 dictada por la SC del TSJ
Como indicamos previamente, mediante sentencia N° 0078 del 07 de julio de 2020, la SC acordó suspender por el lapso de noventa (90) días, la aplicación de cualquier instrumento normativo dictado por los concejos municipales y consejos legislativos de los estados que establezcan algún tipo de tasa o contribución de naturaleza tributaria, así como cualquier decreto o acto administrativo de efectos generales dictado con la misma finalidad, por los alcaldes o gobernadores.
Pues bien, consideró el juzgador de instancia que el fallo proferido por la SC refiere a la suspensión de la tasa tributaria y no a la suspensión del precio público que cobra el particular concesionario, por lo que, mal podría incluirse aquélla dentro de esa suspensión, razón por la cual no se ha suspendido cautelarmente el cobro del servicio de aseo urbano en el Municipio Baruta del Estado Miranda.
Si bien este fallo fue objeto de apelación y corresponderá ahora a las Cortes de lo Contencioso Administrativo revocarlo o confirmarlo, consideramos que constituye un precedente que merece un análisis pormenorizado, dada las precisiones técnicas efectuadas en lo que respecta a la categorización de la contraprestación recibida por el servicio. Si bien existen precisiones teóricas que delimitan claramente cuándo estamos ante una tasa o cuándo ante un precio público, seguimos observando que desde el punto de vista práctico nos encontramos en “zonas grises”, en las que también existen sólidos argumentos jurídicos para disentir de tal calificación.
No obstante, entre tanta incertidumbre e inseguridad jurídica -tanto para los Municipios, como para los contribuyentes- consideramos que este fallo podría servir de referencia en la situación actual, en la que los Municipios se siguen viendo afectados por la suspensión de su potestad tributaria por efecto de la comentada decisión N° 0078 y, más recientemente, por el fallo N° 0118 emitido por la SC, en fecha 18 de agosto de 2020, decisión en la que fijó los lineamientos con que debían cumplir los Municipios para levantar esa medida cautelar.
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[1] En estos supuestos, y para el caso específico de los Municipios Chacao y Baruta, la propia Administración Tributaria remite a los canales de contacto, consulta y pago de la empresa privada operadora del servicio de recolección de basura, como lo es FOSPUCA.
[2] Información extraída de https://fospuca.com/preguntas-frecuentes-facturacion-cobranzas/
[3] Cada caso merece un análisis particular. Según información suministrada por Fospuca, algunas administradoras presentan una lista de morosos con el pago del condominio y son éstas -y no quienes estén solventes con la administradora o condominio- las que resultan “bloqueadas” en el sistema para el pago del IAE, mientras que, en otros supuestos, existen deudas con la administradora que impiden a la totalidad de los comercios y oficinas -incluso las solventes con la administradora- cumplir con su obligación de declaración y pago del IAE.