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PRESENTE Y FUTURO DELAS INVERSIONES EXTRANJERAS ENTRE ESPAÑA Y VENEZUELA

Un estudio a partir del APPRI y el arbitraje de inversiones

Alejandro Gallotti*

A modo de introducción

Si bien los acuerdos para la promoción y protección de inversiones y sus medios de resolución de controversias se desenvuelven dentro de parámetros más o menos estándar, ello producto de una evolución de las relaciones diplomáticas, las transacciones económicas y el impacto que la denominada globalización ha traído en las inversiones internacionales, así como la experiencia en conflictos suscitados, los cuales, antiguamente eran resueltos por vía diplomática para hoy en día dirimirse usualmente o bien a través de la negociación amigable o bien a través del arbitraje internacional de inversiones, tenemos sin embargo, nuevas situaciones de hecho, nuevas relaciones jurídicas y en definitiva nuevas experiencias con el paso de los años que, aunque puedan tener algún  precedente en el pasado, no son precisamente comunes o al menos no dejan de ser significativas para la búsqueda de soluciones ante posibles controversias futuras.

La posición que ha tenido Venezuela desde 1999 frente a las inversiones extranjeras es posiblemente un hecho notorio comunicacional, desde confiscaciones de bienes muebles e inmuebles (denominadas generalmente “expropiaciones” u “ocupaciones”, pero que no seguían el procedimiento legalmente establecido, sin olvidar que rara vez se indemnizaba al propietario por la pérdida o daño patrimonial), controles de precios, regulaciones en el marco cambiario, estatizaciones y nacionalizaciones de industrias, hasta problemas de corrupción y abuso de poder sistemático en lo que concierne a las actividades económicas y libertad de empresa, ocasionaron que ya para el año 2017 Venezuela se convirtiera en el segundo país del mundo, después de Argentina, con más demandas internacionales de arbitraje de inversión2, lo que según expertos constituía, en sumatoria de condenas arbitrales, entre $13.000 y $20.000 millones de dólares. De hecho, de los 18 casos que ya cuentan con laudo arbitral firme podemos destacar las indemnizaciones a Gold Reserve por $740,3 millones, Owens Illinois por $455 millones, Tidewater por $48,9 millones, el operador chileno IDC y su socio suizo Flughafen Zürich por $33 millones y Exxon-Mobil por $1.600 millones, de los cuales hay que descontar $747 millones ya pagados por una condena previa a Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) con ocasión a un arbitraje bajo las normas de la Cámara de Comercio Internacional (CCI). El monto de solo esas cinco condenas asciende a $2.130,2 millones3.

Pero es que el caso venezolano tiene muchas otras aristas que merecen atención, desde el uso de entes descentralizados tanto con fines fundacionales como empresariales -la industria petrolera en particular- para llevar a cabo operaciones bajo el control del gobierno, pasando por un número enorme de privilegios tanto en materia de contratación pública como judicial que son empleados tanto por la administración central como la descentralizada, lo que ha dejado en situación ruinosa diversos proyectos de infraestructuras e incluso a los propios contratistas, hasta una actitud negativa frente al

En este trabajo se abordará lo antes expuesto con un enfoque particular en el APPRI EspañaVenezuela, examinando además la situación económica que enfrenta el país latinoamericano, abarcando un aspecto especialmente polémico como lo es la legitimidad para la representación de Venezuela ante un tribunal internacional.

 

I.         LA EXPECTATIVA DEL INVERSIONISTA Y EL RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE

España y Venezuela han sido inversionistas recíprocos de forma constante en la historia republicana del país sudamericano, desde 1845 cuando se firmó el Tratado de reconocimiento, paz y amistad, el intercambio de bienes y servicios, así como el flujo migratorio de uno a otro se ha apreciado con ciclos generalmente impactados por las situaciones políticas y económicas experimentadas en sus territorios en los últimos dos siglos. Se estima que hacia finales de 2015 la inversión directa española en Venezuela alcanzaba 21.313 millones de euros, año en el que comenzaría la escalada inflacionaria y la paulatina supresión del subsidio petrolero a través del denominado control cambiario[1], situación que llevaría a que en 2016 el valor de la inversión española cayera a 1.381 millones de euros[2], lo que probablemente haya sido impactado no solo por el deterioro estructural del país sudamericano sino también por el efecto contable de tener calculada la inversión con base en la divisa oficial (subsidiada a través de la Administración Pública cambiaria) y que ante la imposibilidad del gobierno chavista de mantener ese sistema económico de subsidios generalizados comenzó a reducirse, iniciando una suerte de liberación de la compraventa de divisas que pudiéramos considerar real y cierta a partir del año 2019 (aunque todavía con muchos obstáculos). Solo para tener una idea de la magnitud de la pérdida del valor de la moneda venezolana, desde 1999 (llegada del chavismo) hasta 2015 el Bolívar se había devaluado en ciento treinta y nueve mil cuatrocientos por ciento (139.400%)[3].

Al menos hasta principios de 2019, España seguía siendo el segundo mayor inversionista para Venezuela con 72 filiales españolas que involucraban el sector financiero, petrolero, telecomunicaciones, aeronáutico, hotelero, editorial, entre otros. Venezuela, como es costumbre en su sistema monoproductor, ha sido proveedor -incluso en los últimos años- de petróleo y sus derivados a España. Si bien las sanciones impuestas por los Estado Unidos sobre funcionarios del régimen chavista, así como a entes públicos controlados por el régimen de Nicolás Maduro han ocasionado una disminución de las transacciones entre Venezuela y los países democráticos, irónicamente España incrementó su compra de crudo al país sudamericano hacia finales de 2018. En los años 2016 y 2017 España adquirió 1 millón de toneladas de petróleo (lo que ya demostraba un descenso en las importaciones, siendo que, para el primer semestre de 2018, solo se habían importado un poco más de cien mil toneladas), cifra que ascendió en 2019 a 2.3 millones de toneladas[4]. Esascifras están condenadas a descender dada la disminución de la producción venezolana y su incapacidad financiera y estructural para aumentarla[5].

En cifras generales, España solía exportar hacia Venezuela bienes por más de quinientos millones de euros anuales (año 2014), pero ya para el 2017 esa cifra se había reducido en 4/5 partes[6], mientras que las importaciones se redujeron porcentualmente en proporciones similares[7], el intercambio de servicios ha sufrido una suerte similar[8].

Durante el siglo XX el flujo migratorio entre estos países era primordialmente desde España hacia Venezuela, actualmente la comunidad venezolana es la cuarta más grande de España entre las iberoamericanas[9], esto permite presumir que las relaciones entre ambos países se mantendrán, aunque es posible presumir algunos cambios en lo que concierne al origen de la inversión y el estado receptor, así como las características de ésta.

Si bien procederemos a examinar el componente jurídico para la promoción y protección de inversiones entre Venezuela y España, no cabe duda de que en muchos casos el aspecto político suele tener una relevancia clave en el desarrollo económico bilateral. Desde la llegada del chavismo a Venezuela, el país sudamericano ha enfocado mucho sus alianzas comerciales y estratégicas en función de intereses políticos mutuos e ideologías comunes, casos como Petrocaribe[10], Alba[11] y el empeño en formar parte de Mercosur[12] (mientras gobernaban Da Silva en Brasil, Mujica en Uruguay y los Kirchner en Argentina16), así como la renuncia a la Comunidad Andina de Naciones en 2006 sin consulta popular por parte del difunto Chávez-Frías, son solo una muestra del comportamiento político e ideológico que el gobierno venezolano ha seguido en la región en los últimos 22 años a la hora de celebrar acuerdos bilaterales o multilaterales.

 

1. Seguridad jurídica

Cuando hablamos de la protección de inversiones generalmente nos enfocamos en un asunto normativo, es decir, en las normas que regulan la figura de las inversiones internacionales o extranjeras, tanto los posibles acuerdos bilaterales o multilaterales, como las normas internas del país receptor de la inversión. Sin embargo, la experiencia nos permite apreciar que el inversionista observa aspectos que son mucho más prácticos y que también vale la pena considerar.

Podemos partir del elemento más evidente, la seguridad jurídica, reconocido tanto en el texto constitucional español como venezolano, en el primero lo observamos como uno de los principios a ser garantizados en el numeral 3 del artículo 9 de la Constitución Española (CE), mientras que en la Constitución Venezolana (CV) se contempla en el artículo 299.

La consideración y dimensión otorgada a ese principio/garantía es similar en ambos países, donde el Tribunal Constitucional español en sentencia 83/2005, de 7 de abril de 2005 sostuvo que la seguridad jurídica es entendida como “la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados”[13], así como “la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho”[14] incluyendo “la claridad del legislador” en contraposición a la confusión normativa[15]. Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela en sentencia N° 3180 del 15 de diciembre de 2004[16] ha estimado que la seguridad jurídica se encuentra vinculada a la confianza legítima, considerando que la seguridad jurídica se refiere a “la cualidad del ordenamiento jurídico, que implica certeza de sus normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación”, agregando que representa un principio que persigue “la existencia de confianza por parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su aplicación” de manera que “los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes”, agregando que la interpretación de la ley deberá hacerse en forma estable y reiterativa “creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán”.

Es de esperar que un inversionista tenga una expectativa razonable frente a la aplicación del orden jurídico del país receptor de la inversión, que haya certeza y confianza en lo que respecta a la aplicación de las normas existentes y que, en caso de modificación soberana de alguna norma, no haya vulneración o arbitrariedad total frente a los derechos adquiridos, situación que suele involucrarse con el trato justo y equitativo en conjunción con la expectativa legítima del inversionista21. De hecho, se trata de un aspecto que pudiera calificarse como “exigencia de seguridad jurídica altísima”, tal y como mencionaron en un foro sobre infraestructuras para Latinoamérica celebrado por la Red Legal Iberoamericana en la ciudad de Madrid en el mes de octubre de 2019. Esa exigencia supone el respeto de las relaciones jurídicas por parte del estado receptor (tal exposición se suscitó particularmente dentro del marco de contratos públicos), en el entendido que no se trata simplemente de que exista separación de poderes o instituciones democráticas en el país receptor, sino que quien personifica al Estado (sea la organización personificada estatal o bien un ente público) respete lo que dice el contrato.

Se refiere entonces a la expectativa de que los derechos del inversionista serán respetados dentro de una óptica real -un estado de derecho materializado- y no desde una óptica en que sea necesario requerir la tutela de un tribunal como consecuencia del incumplimiento del marco jurídico por parte del poder ejecutivo o de cualquier otra rama del poder público. La relevancia de la seguridad jurídica y su altísima exigencia en el campo de las inversiones internacionales supone una expectativa de que la inversión se desarrollará sin percances, sin necesidad de acudir a tribunales (no se trata de que estos funcionen) o a arbitraje internacional.

Esto puede tener especial impacto en aquellos casos en los que la inversión se desarrolla a través de contratos públicos, ya que en muchas jurisdicciones se puede apreciar la existencia de excesivos privilegios para la administración, lo que coloca en una posición acomodaticia al ente contratante frente a sus obligaciones, abriendo espacio a la irresponsabilidad y por tanto a la inseguridad jurídica del inversionista o contratista.

Ciertamente no se puede estimar que la seguridad jurídica supone la inmodificabilidad eterna del marco jurídico, pero es acertado estimar que en caso de modificación soberana y válida (entiéndase una reforma legislativa que ha respetado el marco constitucional, que siguió el procedimiento legalmente establecido y que haya sido dictada por la autoridad competente), el inversionista no se vea disminuido al punto de apreciar una expropiación indirecta o bien un trato que se aleje de lo justo y equitativo.

 

2. Seguridad física

Otro aspecto de especial relevancia cuando la inversión se dirige a Latinoamérica, en particular a países con graves problemas de criminalidad, es la seguridad física o personal. El inversionista pudiera simplemente limitarse a transferir recursos o activos al país receptor, pero en la mayoría de los casos, esa inversión supone contratación de personal, incluyendo expatriados, así como los directivos que forman parte de la estructura inversora (empresa, fondo, etc.). Ciertamente la inversión en países en vías de desarrollo supone un balance de costo-beneficio, donde los índices de criminalidad pueden representar un punto de inflexión, esto supone un componente relevante a la hora de aspirar ser un estado receptor de inversión extranjera.

Lo precedente es cercano a la seguridad jurídica, ya que, en la medida de la aplicabilidad cierta de la ley, así como la eficacia de todos los elementos que conforman la seguridad ciudadana y el sistema de administración de justicia, harán más o menos seguro al país receptor, incidiendo en esa relación costo-beneficio de la que hablamos.

Entre los detalles que caracterizan la seguridad física en Latinoamérica tenemos que, aun en aquellos países donde se ha progresado en materia de control de criminalidad, la extensión de los territorios y su complejidad fronteriza y heterogénea geografía desde la perspectiva económica/social, presentan diversos niveles y situaciones que no siempre son sencillos de prever. Por ejemplo, podemos encontrarnos en una licitación pública para el desarrollo de un proyecto de infraestructura, donde todo se desarrolla conforme a la ley, no hay pormenores ab initio, pero la zona del interior del país donde se debe desarrollar el proyecto presenta problemas de corrupción con la administración y policía local (zonas que pueden llegar a ser muy distantes al poder nacional, no solo geográficamente, sino política y socialmente).

Esta alianza entre seguridad jurídica y física también se vincula con el siguiente elemento denominado predictibilidad.

 

3. Predictibilidad/Previsibilidad

La predictibilidad o previsibilidad en el contexto de las inversiones refiere a que el inversionista busca que la inversión en el país receptor sea predictible, es decir, que se trate de una jurisdicción donde se puede predecir lo que va a ocurrir con la inversión. La World Trade Organization (WTO) destaca entre lo que denomina “principios del sistema de comercio” la predictibilidad, donde se alienta la inversión, ya que es generadora de empleo “y los consumidores pueden disfrutar plenamente de los beneficios de la competencia: opciones y precios más bajos” agregando que el sistema de comercio multilateral “es un intento de los gobiernos de hacer que el entorno empresarial sea estable y predecible”[17].

Lógicamente en la medida que la seguridad jurídica y física se materializan, es decir, no son meras normas formales, sino que se aprecian en el día a día del país receptor, la predictibilidad comienza a ser algo palpable, sin embargo, hay otros componentes que pueden afectar el previsible desarrollo de una inversión como sería la burocracia, no solo en lo que concierne a la creación de sociedades que resulten necesarias, desarrollo de procedimientos administrativos o bien de contratos, sino también la aprobación financiera. En países como Venezuela donde prácticamente todos los proyectos grandes en materia de infraestructura, industria e ingeniería son conducidos por el Estado y manejado en gran medida con fondos públicos, nos encontramos con un entramado burocrático que trae como resultado el retraso de los proyectos, donde rara vez una obra se concluye en el lapso inicialmente estimado.

Dependiendo del marco jurídico aplicable en el campo de finanzas públicas, el desarrollo de operaciones de crédito público puede ser algo que afecte el desenvolvimiento previsible de una inversión.

 

4. Marco jurídico aplicable

El marco jurídico interno en el que se desenvuelve una inversión es siempre un asunto para tener en cuenta para un inversionista. Aspectos como régimen de protección de inversiones, libre competencia de mercado, trato justo y equitativo, entre otros, representan elementos que permiten medir la seguridad jurídica de la que hemos hablado, así como la propia predictibilidad.

4.1 Acuerdos bilaterales entre Venezuela-España

Como ya mencionamos en este trabajo, el primer acuerdo bilateral firmado entre España y Venezuela es el Tratado de reconocimiento, paz y amistad del 30 de marzo de 1845 donde se consideraron temas como comercio y navegación. Lógicamente nuestra historia diplomática se encuentra tradicionalmente impactada por el colonialismo que operó por más de 300 años y que desde allí significará un intercambio migratorio, pero también de bienes y servicios que seguimos observando. Así, en el campo comercial y económico podemos mencionar el Tratado de comercio y navegación del 20 de mayo de 1882[18]; el Convenio básico de cooperación técnica del 10 de agosto de 1973; el Convenio para evitar la doble imposición internacional en relación con el ejercicio de la navegación marítima y aérea del 6 de marzo de 1986; el Acuerdo de cooperación económica e industrial del 7 de octubre de 1986; el Acuerdo para la promoción y protección recíproca de inversiones firmado el 2 de noviembre de 1995; el Convenio para evitar la doble tributación y prevenir la evasión y el fraude fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio firmado el 8 de abril de 200324 y lógicamente diversos convenios en materia de nacionalidad, residencia e intercambio.

 

  • APPRI España-Venezuela

En vigor desde el 10 de septiembre de 1997, la existencia del acuerdo para la promoción y protección recíproca de inversiones entre España y Venezuela, reconoce, promueve y protege las inversiones entre las personas naturales (físicas) o jurídicas que ostentan la nacionalidad de cualquiera de las partes contratantes[19], incluyendo sociedades mercantiles constituidas bajo el derecho de una de las partes o bien que estén controladas por inversores de la otra parte contratante[20].

En lo que respecta a la definición de “Inversión”, tenemos que el artículo I.2 del APPRI bajo estudio la considera en un sentido bastante amplio como “todo tipo de activos, invertidos por inversores de una Parte Contratante en el territorio de la otra Parte Contratante”, enumerando de forma no taxativa un conjunto de activos que serán considerados como inversión[21].

Asimismo, se consagra la cláusula de la nación más favorecida[22], el trato justo y equitativo[23] y entre los mecanismos para dirimir controversias tenemos CIADI, el mecanismo complementario y UNCITRAL. Aspectos que ahondaremos en el Capítulo II.

 

  • Convenio de doble imposición (CDI)

El componente fiscal puede ser un elemento de relevante consideración a la hora de estructurar una inversión. Vigente desde el 29 de abril de 2004, el CDI Venezuela-España aplica a las personas que sean residentes de uno o de ambos Estados Contratantes, comprendiendo los impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio exigibles por cada uno, cualquiera que sea el sistema de su exacción o la forma en que se recaude[24].

Aunque el principal aspecto -jurídicamente hablando- que suele observarse a la hora de sugerir una jurisdicción como emisor de una inversión es la existencia del marco jurídico interno en materia de protección de inversiones, así como la existencia de un APPRI, el componente tributario es igualmente significativo como elemento que permitirá estimar la eficacia y rentabilidad de esa inversión. Así, en lo que concierne a los CDI, éstos buscan eliminar la doble tributación no solo porque la doble imposición económica vulnere el principio de capacidad contributiva “…sino porque retrae la inversión y por ello los CDI constituyen una herramienta eficaz para promover las inversiones mediante la cual los Estados reparten la potestad tributaria con la finalidad de facilitar e incentivar la inversión” 31.  De hecho, el propio Ministerio de Hacienda de España estima que la existencia de los CDI es esencial “para promover las inversiones exteriores, bien sean extranjeras en España o de capital español en el exterior, ya que dotan de seguridad jurídica a los inversores y reducen la fiscalidad de dichas inversiones”32.

Precisamente el CDI entre Venezuela y España es ideal ya que considera rentas como los dividendos y las ganancias de capital, lo que abre la posibilidad a que la retención en la fuente sea baja “dependiendo del control en la subsidiaria, puede incluso ser nula y en el caso de las regalía e intereses es muy baja”33, elementos que acompañados de un APPRI que contempla un concepto amplio de inversión y mecanismos para dirimir controversias a través del arbitraje internacional, presenta la relación Venezuela-España con una base jurídica ideal para el intercambio económico.

4.2 La inversión extranjera en el derecho interno

Desde una óptica formal, Venezuela tuvo un marco jurídico dirigido a la protección y promoción de las inversiones extranjeras hasta el año 2014, sin embargo, desde la asunción del chavismo la posición del gobierno frente a la inversión extranjera, particularmente con países occidentales y con aquellos con los que no tiene identidad ideológica, fue bastante abusiva, ello producto de una política de estatizaciones (canalizadas como nacionalizaciones) y confiscaciones (canalizadas como expropiaciones) de numerosas industrias y actividades económicas.

De hecho, el derogado Decreto Ley de Promoción y Protección de Inversiones (DLPPI)[25] de 1999, definía las figuras de inversión[26], inversión extranjera[27] e inversión internacional[28] entendidas como activos destinados a la producción de una renta desde una óptica bastante amplia, reconociendo la propiedad en virtud del control de personas naturales o jurídicas extranjeras. Lamentablemente ese marco jurídico (tanto sus normas de rango legal como sublegal) fue derogado a través del Decreto N° 1.438 del 17 de noviembre de 2014[29], donde si bien definió a la inversión extranjera como “la

inversión productiva efectuada a través de los aportes realizados por los inversionistas extranjeros conformados por recursos tangibles e intangibles, destinados a formar parte del patrimonio de los sujetos receptores de Inversión Extranjera en el territorio nacional”[30], no obstante, no había un régimen de protección de la inversión sino simplemente de regulación, es  decir, allí se determinaba qué era una inversión extranjera, cosa que en esencia, solo tendría ese reconocimiento cuando el registro de la inversión fuese otorgado por el Centro de Comercio Exterior (CENCOEX)[31].

Esto siguió evolucionando negativamente, puesto que en diciembre de 2017 fue derogado el Decreto Ley Nº 1438 a través de la denominada Ley Constitucional de Inversión Extranjera Productiva, la cual, fue dictada por un órgano incompetente, esto es, la Asamblea Nacional Constituyente (ANC)[32], creando un escenario todavía menos estimulante para la inversión extranjera. En lo que concierne a los derechos de los inversionistas nada mejoró, dado que esa mal llamada ley constitucional se limita en términos similares a su antecesora a regular la inversión extranjera mas no a protegerla, de hecho, el artículo 7 dispone que el inversionista extranjero es una persona natural (física) o jurídica “que realice una inversión registrada ante el órgano rector”[33] y ello debe realizarse conforme  a los artículos 17 y siguientes que imponen las condiciones para la constitución de la inversión donde puede destacarse el valor constitutivo (supeditado a un peritaje), el monto mínimo de la inversión, así como límites de financiamiento interno. Así, su artículo 25 dispone que los derechos a los inversionistas extranjeros “surtirán sus efectos a partir del momento en que se otorgue el Registro de Inversión Extranjera”, imponiendo además como condición su permanencia por un mínimo de 2 años.

Por su parte, España cuenta con el denominado Código de Inversiones Extranjeras[34], donde literalmente se hace un compendio de diversas normas que involucran el ámbito jurídico de las inversiones en España, desde transacciones económicas, blanqueo de capitales, intermediaciones financieras, normativa tributaria, entre otros, con claro reconocimiento a los APPRIs así como a los convenios de doble imposición.

Sin embargo, la reciente reforma del marco jurídico de las inversiones extranjeras (publicado durante el estado de alarma del Covid-19), ha generado algunas interrogantes, puesto que, se aprecia que cualquier inversión de un no residente de la UE se encuentra sujeta a aprobación del gobierno (similar a la legislación venezolana) y, además, para esos supuestos se prevén también capitales mínimos para ser considerados como inversión. Pero también cabe mencionar que entre el Real decreto-ley 8/2020 del 17 de marzo y el Real decreto-ley 11/2020 del 31 de marzo, se eliminó el carácter temporal de la primera que indicaba “hasta que se dicte Acuerdo de Consejo de Ministros por el que se determine su levantamiento”, lo que da a entender que esas reformas a la regulación y autorización previa de la inversión permanecerán vigentes[35].

 

4.3 Régimen de libre competencia de mercado

Ciertamente las características de la inversión nos indicarán que tanta relevancia puede tener la existencia de un régimen de libre competencia de mercado en el Estado receptor, puesto que si bien en ciertos casos la inversión pudiera estar dirigida al sector meramente comercial, también tenemos aquellos casos donde tiene un vínculo con el desarrollo productivo del país receptor, o bien estar enfocada en un asunto infraestructural donde posiblemente la inversión se desenvuelva más en un ámbito contractual con algún ente público (al menos en países donde el Estado suele manejar el campo macro productivo y de las infraestructuras) o sencillamente tratarse de un acuerdo bilateral producto de componentes ideológicos o políticos. Aunque la relevancia del régimen de libre competencia puede cambiar en cada escenario, podemos partir de la idea de que es preferible desenvolverse en un ámbito donde la libertad económica está formalmente prevista y se encuentra además materializada en la economía del país receptor.

La CV consagra en los artículos 112 al 115, el reconocimiento -al menos formalmente- de la libertad económica, iniciativa privada, libre competencia y derechos de propiedad privada, mientras que la CE establece en los artículos 33 y 38 la propiedad privada y la libertad de empresa en el marco de economía de mercado.

Si bien en 2014 a través del Decreto presidencial Nº 1.415, se emitió el Decreto-Ley Antimonopolio en Venezuela (que derogó la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia)[36], con regulaciones que cumplen en gran medida con los estándares económicos del régimen de libre competencia de mercado, sin embargo, la coexistencia del régimen de control de cambio de moneda extranjera (vigente hasta principios de 2019), la práctica general de fijación de precios de bienes y servicios, el límite de margen de ganancia y penalización de los agentes económicos a través de diversos decretos con rango valor y fuerza de ley dictados por el régimen chavista (actualmente vigente el Decreto-Ley Orgánica de Precios Justos y la Ley Constitucional de Precios Acordados[37]), así como el control de diversas actividades económicas e industriales por parte del Estado, han hecho que el marco actual de libre competencia en Venezuela sea algo meramente formal ya que sus disposiciones son poco aplicadas en la práctica.

Por su parte, España cuenta con la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia47, y si bien en la actualidad se aprecia un discurso por parte del Gobierno español a retomar una mayor participación estatal en el campo económico, de momento es posible afirmar que el régimen de libre competencia no es solo formal sino también material en el país ibérico.

La diferencia entre ambos países en lo que representa el índice de competitividad global o GCI[38] 2019, ubica en posiciones muy diferentes a España (puesto 23) y Venezuela (puesto 133)[39]. Por su parte el Índice de Libertad Económica 2020[40] coloca a Venezuela en la posición 179 como podrán apreciar en el cuadro a continuación:

El Heritage Index Ranking ubica actualmente a España en la posición 58, lo que es entendido como “moderadamente libre” desde el punto de vista de la libertad económica. Por su parte la ubicación de Venezuela supone que es un país “reprimido” en el campo económico y solo se encuentra mejor posicionado que Corea del Norte (180).

4.4 Regulación interna del arbitraje

La figura del arbitraje se encuentra en la legislación interna de ambos países, en el caso venezolano hay una referencia constitucional en el artículo 258 que establece que “La ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos”. Así, ambos coinciden con la adhesión a la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958 (Convención de Nueva York). En vigor en España desde el 10 de agosto de 1977 y en Venezuela desde el 9 de mayo de 1995[41].

En el ámbito español debe igualmente destacarse la Convención Europea de Arbitraje Comercial Internacional de 1961 (Convención de Ginebra) y, en particular, la Ley 60/2003 de Arbitraje, la cual, se aplica “a los arbitrajes cuyo lugar se halle dentro del territorio español, sean de carácter interno o internacional”, sin perjuicio de lo establecido en tratados de los que España sea parte o en leyes que contengan disposiciones especiales sobre arbitraje (artículo 1), siendo materias objeto de arbitraje  aquellas de libre disposición conforme a derecho (artículo 2)[42].

Venezuela cuenta con la Ley de Arbitraje Comercial, la cual, tal y como su nombre lo indica aplica al arbitraje comercial, sin perjuicio de cualquier tratado multilateral o bilateral vigente, siendo sus excepciones de aplicación más relevantes a los efectos del presente estudio las controversias que sean contrarias al orden público y aquellas directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de personas o entes de derecho público.

Si bien existen otras disposiciones que reconocen y consideran la figura del arbitraje como mecanismo para dirimir controversias (ejemplo: relaciones laborales, deportivas, seguros, etc.), procedamos a enfocar el análisis al APPRI entre España y Venezuela.

 

        II.        EL APPRI ESPAÑA-VENEZUELA

Tal y como mencionamos previamente, el APPRI entre Venezuela y España se encuentra en vigor desde el 10 setiembre 1997 y ha sido particularmente utilizado por inversionistas españolas contra Venezuela a raíz de la política de confiscaciones y estatizaciones desarrollada por el difunto Hugo Chávez a inicio del siglo XXI.

De este modo, tenemos que los precedentes de aplicación del APPRI entre España y Venezuela abundan, algunos con laudo definitivo y otros en curso, entre los que podemos destacar:

Consorcio Andino y Valores Mundiales SL (Caso CIADI No. ARB/13/11), subsidiarias de Gruma, vinculadas al sector de la harina y derivados del maíz, que como consecuencia de una expropiación en 2010[43], dieron lugar a la demanda de arbitraje que culminó con una condena de más de 430 millones de dólares, más costas. En resumen, el tribunal concluyó que Venezuela trasgredió el APPRI al no haber otorgado un tratamiento justo y equitativo a las inversiones de las demandantes, adoptar medidas arbitrarias que obstaculizaban la gestión y desarrollo de las inversiones de las demandantes y haber impedido la libre transferencia de fondos relacionados con las inversiones de las demandantes (esto último muy común como consecuencia del control cambiario impuesto por el gobierno de Chávez-Frías en 2003).

Agroinsumos Iberoamericanos, Inica Latinoamericana, Proyefa Internacional y Verica Atlántica vs Venezuela[44] que, si bien se encuentra todavía pendiente de decisión ante el CIADI, tiene como causa nuevamente una expropiación en octubre de 2010 en el sector agropecuario, ya que las inversionistas españolas a través de Agroisleña (sociedad mercantil registrada en Venezuela), surtían al sector de la siembra de semillas, fertilizantes y agroquímicos. La expropiación, además de arrebatar la actividad económica, representó la apropiación sin pago de justa indemnización de más de 250 mil hectáreas.

SM Pharma vs Venezuela, es quizás una de las demandas de arbitraje más recientes. Notificada la disputa el 17 de abril de 2019, el inversionista español de apellido Santamarta presentó un reclamo de aproximadamente 200 millones de dólares contra el Estado venezolano “tras la toma de una serie de medidas discriminatorias encaminadas a obstaculizar su negocio farmacéutico, incluyendo la confiscación ilegal de la planta de producción de SM Pharma, situada en Maracaibo, Venezuela”, el cual, se desarrollará de conformidad con el Reglamento de Arbitraje CNUDMI[45].

También tenemos los casos de Clorox España vs. Venezuela (Caso CPA No. 2015-30), resuelto por falta de jurisdicción, que analizaremos con detalle en el punto relativo al alcance del concepto de inversión del APPRI.

Otro laudo que examinaremos será el de los hermanos García (Caso CPA No. 2013-3), en el que el tema de la jurisdicción examinó particularmente la figura de la doble nacionalidad bajo los criterios del APPRI.

 

1. Dimensión del APPRI

  1.1 Alcance del concepto de inversión

En lo que respecta a la definición de “Inversión”, tenemos que el artículo I.2 del APPRI bajo estudio la considera en un sentido bastante amplio como “todo tipo de activos, invertidos por inversores de una Parte Contratante en el territorio de la otra Parte Contratante”, enumerando de forma no taxativa un conjunto de activos que serán considerados como inversión[46]. Sin embargo, es menester añadir que la definición de inversión contenida en este APPRI fue objeto de reciente examen (20 de mayo de 2019) por parte de la Corte Permanente de Arbitraje (CPA) bajo reglas de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Cnudmi/Uncitral)[47], donde se estimó la necesidad de una acción positiva de inversión para poder estimarla dentro de la definición prevista en el APPRI entre España y Venezuela.

Así, la CPA indica en el párrafo 794 que si bien Clorox España ostentaba prima facie “las características necesarias para ser un inversor protegido por el Tratado” y si bien el activo de que es propietaria en Venezuela ostentaba prima facie “las características necesarias para ser una inversión protegida por el Tratado”, estimó que era necesario verificar si la demandante había realizado la inversión de la que es propietaria, ya que, en su criterio “el Tratado requiere que para constituir una inversión protegida, la tenencia de acciones resulte de un acto de invertir por un inversor de una Parte Contratante”58, añadiendo que:

“821. (…) Clorox España esperaba recibir las utilidades de las acciones de Clorox Venezuela de las que es titular. Lo que queda por determinar es lo que invirtió Clorox España para encontrarse en situación de esperar este retorno, ya que, como ya se indicó, no es lo mismo tener acciones que invertir en acciones y la definición del término inversión es clara en el sentido de exigir una acción de invertir por parte del inversor de una parte Contratante.” (subrayado añadido).

Vemos que la CPA básicamente repite que independientemente de que el inversor (Clorox España) tuviera unas acciones en una empresa venezolana que fue objeto de daños como consecuencia de políticas del régimen gubernativo venezolano, resultaba esencial establecer si había existido una acción de inversión, es decir, la transferencia de valor. Así, si bien en el párrafo 824 vuelve a exponer de forma previa una postura abierta a la definición de inversión dentro del APPRI España-Venezuela indicando que el tratado no impone una acepción restrictiva en lo que concierne al concepto de inversión, vuelve a concluir  que resulta necesario “…que la adquisición del activo por el supuesto inversor sea el resultado de una transferencia de valor que generalmente ocurre al momento de conseguir el activo pero que podría, según las circunstancias del caso, ser diferida en el tiempo…”59 (subrayado añadido).

De esta forma, el laudo estimó que en lo que concierne a la entrega de las acciones de Clorox Venezuela a Clorox España a través de The Clorox International Company no constituyen “transferencia de valor alguna entre Clorox España y The Clorox International Company porque sin la transferencia por The Clorox International Company de las acciones de Clorox Venezuela, las acciones de Clorox España ni siquiera hubieran existido”, concluyendo en el párrafo 831 que “…Clorox España no adquirió las acciones de Clorox Venezuela a cambio de una contraprestación porque la recepción de las acciones de Clorox Venezuela fue la condición de su propia existencia…”, indicando finalmente que la tenencia por Clorox España del 100% de las acciones de Clorox Venezuela “…no puede analizarse como una inversión que encaja en la definición prevista en el artículo I(2) del Tratado que exige una acción de invertir por el alegado inversor de la parte contratante en el territorio de la otra parte…”, lo que dio lugar a que se declarara incompetente para conocer del caso.

En el pasado ya se habían suscitado controversias dirimidas en arbitraje internacional donde se examinó la tenencia de acciones de una sociedad mercantil venezolana para sostener la protección de un APPRI, en concreto me refiero al caso de Exxon Mobil vs Venezuela, cuyo laudo sobre jurisdicción se dictó el 10 de junio de 2010, indicando concretamente que, con base en lo previsto en el APPRI entre Venezuela y Países Bajos60, el concepto de inversión era muy amplia e incluía todo tipo de activos, destacando las “acciones, bonos u otro tipo de intereses en negocios y empresas mixtas”, sosteniendo que “las acciones u otro tipo de intereses de los accionistas holandeses en una sociedad o en una empresa mixta que hayan realizado inversiones en territorio venezolano están protegidos por el Artículo 1”, a lo cual agregó que el APPRI no excluye las inversiones indirectas, concluyendo que en ese caso y bajo ese APPRI el inversionista sí estaba protegido y que el Centro Internacional para Resolución de Disputas sobre Inversiones (CIADI) sí tenía jurisdicción.

Aunque luzcan similares los casos, es relevante destacar que la definición de inversión en el APPRI entre Venezuela y Países Bajos no hacía referencia a lo que en criterio de la CPA (caso Clorox España vs Venezuela) constituye la acción positiva de inversión o bien la transferencia efectiva de valor al país receptor, previéndolo como “todo tipo de activo y más particularmente aunque no exclusivamente: (…) ii. derechos derivados de acciones, bonos y otros tipos de intereses en sociedades y empresas mixtas”, es decir, en ambos APPRI se hace referencia a “todo tipo de activos”

  • Aquí hace referencia al caso CIADI No. ARB(AF)/09/1, Laudo, 22 de septiembre de 2014, entre Gold Reserve Inc. vs. República Bolivariana de Venezuela, donde se sostuvo lo siguiente:

“making an investment in the territory of Venezuela does not require a movement of capital or other values across Venezuelian borders

…omissis…

If such a condition were inferred it would mean that an existing investment in Venezuela, owned or controlled by a nonVenezuelan entity, would not be protected by the BIT if it were acquired by a third party, with cash or other consideration being paid outside Venezuela, even if the acquiring party then invested funds into Venezuela to finance the activity of the acquired business”.

Agregando el tribunal arbitral en la nota al pie que ello subrayaba “la necesidad de una contraprestación al momento de la adquisición de acciones y/o después”.

  • Terminado a través de comunicación de terminación el 21 de abril de 2008 por Venezuela.

incluyendo acciones en empresas, pero el APPRI Venezuela-España, tal y como se expuso precedentemente, refiere a todo tipo de activos, invertidos por inversores de una Parte Contratante en el territorio de la otra Parte Contratante, elemento que dio lugar al criterio de la CPA sobre la acción positiva de inversión.

1.2 Otras cláusulas de interés

Además de las iniciales consideraciones sobre inversión, inversionista y medios de resolución de controversias, tenemos otras figuras que resultan convenientes a la hora de estructurar una inversión, cláusulas como la nación más favorecida, trato justo y equitativo y la paraguas pueden ser convenientes en ciertas circunstancias. Venezuela generalmente ha sido un país donde las grandes obras de infraestructura y los servicios de interés general pasan por el gobierno, no obstante, antes de la llegada del chavismo se apreciaba una importante tendencia a la despublificación, la reducción del tamaño del estado y el paso del tradicional y cerrado concepto de servicio público hacia el servicio universal, donde el sector privado tenía la posibilidad de una participación económica mucho más amplia y libre.

En los últimos 22 años las inversiones extranjeras recibidas en Venezuela han sido usualmente canalizadas por el Estado a través de negocios jurídicos bilaterales -tienes que contratar con el Estado para desarrollar la obra o servicio-, cuyo objeto tiende a encerrarse en el campo de la utilidad pública y el interés general para poder circunscribirlos en contratos administrativos y, por tanto, repletos de privilegios para el ente contratante. Si bien en el campo privado continuó la inversión extranjera, esta fue poco a poco reduciéndose producto de las políticas del gobierno nacional y la inseguridad jurídica que se apreciaba.

Aunque España cuenta con un régimen normativo de contrato administrativo parecida a la venezolana[48], es claro que hay mayor apertura al sector privado y ante eventuales conflictos derivados de relaciones contractuales con un ente público se encuentra un contencioso administrativo funcional. Mientras Venezuela tiene una postura hostil generalizada al capital privado y la inversión extranjera, seguramente el tema que más conflicto ha generado a España y que lo ha catapultado a ser uno de los países con más demandas de arbitraje de inversión es la reforma energética de las renovables, de hecho, el CIADI publicó en 2019 el registro de casos con un total de 52 procedimientos nuevos, de los cuales 5 se han interpuesto contra España, convirtiéndolo en el país más demandado ese año[49]. Así, luego de 11 derrotas consecutivas ante tribunales del CIADI por el recorte de primas a las renovables, España ganó el año pasado por primera vez un arbitraje enfocado en ese tema[50] (vale agregar que ya contaba con victorias en la Cámara de Comercio de Estocolmo)[51].

Aunque los niveles de seguridad que se examinan entre Venezuela y España nos hacen presumir que el APPRI protegería a quien actúa como inversionista español en Venezuela, no es para nada descartable que veamos en el futuro controversias del lado opuesto (tenemos el precedente de Inversión y Gestión de Bienes, IGB vs. España, una inversora venezolana que demandó a España en 2012, pero el CIADI, si bien consideró que había jurisdicción, declaró el fondo sin lugar[52]), dado que actualmente son más comunes las inversiones venezolanas hacia España por los motivos ya destacados.

 

(i)        La Cláusula Paraguas

 

Partiendo de las inversiones que tienen por causa un contrato público, vale destacar la denominada Clausula Paraguas que acepta, conforme al alcance del APPRI, la posibilidad que un incumplimiento contractual pueda ser conocido por un tribunal arbitral.  El APPRI Venezuela-España dispone en el artículo III.4 que “Cada parte contratante deberá cumplir cualquier obligación que hubiere contraído respecto del tratamiento de inversiones realizadas por inversores de la otra parte contratante”. Aunque no haga expresa referencia a contratos o bien a derechos derivados del derecho público u otros términos más vinculados a relaciones contractuales reguladas por derecho público, refiere de todos modos a “cualquier obligación” contraída por las partes.

En este sentido, tenemos que para Mereminskaya E. (2009)66, la cláusula paraguas es una disposición prevista en los APPRI que obligan a los Estados signatarios a cumplir los compromisos contraídos respecto a la inversión o el inversionista, estimando lo siguiente:

“En este contexto se discute la existencia de ciertos criterios implícitos que permitirían distinguir la inversión de una relación comercial, tales como el volumen de la contribución hecha por el inversionista, una cierta duración de la relación contractual, la presencia del factor riesgo asumido por el inversionista, y la contribución al desarrollo económico del Estado receptor (test-Salini) (…) Sin embargo, es necesario subrayar que, dado que las cláusulas paraguas son consagradas en tratados internacionales, una relación contractual que aspira a ser protegida por ellas, necesariamente debe calificarse como inversión a la luz del tratado aplicable.”

De modo que las características de la inversión y el alcance que otorga el APPRI son aspectos que se deben examinar a los fines de establecer si es posible considerar que una inversión que tiene por causa una relación contractual desarrollada con el estado receptor puede ser objeto de protección y dirimir una posible controversia en un arbitraje internacional.

Algunos precedentes sobre el tema son  El Paso Energy International Company vs. Argentina y también el caso Pan American Energy vs. Argentina, donde el primero indicó que “La protección prevista por el tratado no se extendería a violaciones de contratos comerciales ordinarios, más bien cubriría tan solo los acuerdos de inversión pactados con el Estado en su calidad de soberano”, siendo que el segundo llegó a una conclusión similar reiterando que la cláusula paraguas no extiende su jurisdicción a toda reclamación contractual, es necesario que dicha reclamación esté sostenida en una violación de los niveles de protección del APPRI. Se inclina a una posición donde el Estado como parte contractual, ha hecho uso de su poder de imperio, midiéndose “si el incumplimiento se basa en una actividad más allá de la que ordinariamente corresponde a una parte contratante” [53].

Al menos en lo que concierne a los entes y órganos públicos de Venezuela -incluso empresas públicas, actúan haciendo uso de privilegios que no son propios de relaciones jurídicas del sector privado, tanto en la óptica contractual (ius variandi, improcedencia de la excepción de contrato no cumplido, interpretación y rescisión unilaterales, entre otros[54]) como judicial (improcedencia de confesión ficta, lapsos especiales para la notificación, restricción casi total para el embargo de bienes[55]) que permiten sostener que se desenvuelven en un negocio bilateral como Administración Pública y con privilegios que corresponden a la República, lo que permitiría equipararlos al Estado[56]. Quedaría por establecer en cada caso, si el daño sufrido por el inversionista es consecuencia de ese marco de privilegios de derecho público.

 

(ii)       Tratamiento

En el artículo IV encontramos tanto la cláusula del tratamiento justo y equitativo como el de la nación más favorecida. Así, el numeral 1 dispone que cada Parte Contratante garantizará en su territorio un tratamiento justo y equitativo conforme al Derecho Internacional y a las inversiones realizadas por inversores de la otra Parte Contratante, mientras que el numeral 2 indica que el tratamiento no será menos favorable que el otorgado por cada Parte Contratante a las inversiones realizadas y a los rendimientos obtenidos en su territorio por sus propios inversores o por inversores de cualquier tercer Estado (cláusula de la nación más favorecida [CNF]).

La primera duda que puede surgir es el alcance de la CNF ya que se encuentra dentro del artículo del tratamiento y hace referencia a la inversión, no así al inversionista. Pudiera entonces no ser adecuada para extender la definición de inversión contenida en otro tratado, por cuanto, se presenta como una cláusula objetiva donde se concede el trato a la inversión y no al sujeto.

De cualquier modo, es también viable examinar el denominado Salini Test[57] en concordancia con la definición de inversión que, tal y como se expuso anteriormente, contempla un listado enunciativo de activos, que como sabemos, reconoce como inversión -siempre conforme al contenido del APPRI- aquellas operaciones que contemplan las siguientes características: (i) Proyecto de duración cierta; (ii) existencia de regularidad en las ganancias y el retorno de la inversión, (iii) existencia de un elemento de riesgo para ambas partes, (iv) compromiso substancial de las partes y; (v) operación significativa para el desarrollo del Estado receptor.

 

2. Medios alternos de resolución de controversias

El artículo XI del APPRI contempla inicialmente la figura de la notificación por escrito con información detallada a la contraparte para que esta tenga conocimiento del incumplimiento de las obligaciones derivadas del acuerdo, instando a la solución amistosa (numeral 1). Ahora, en caso de que no sea posible la solución amistosa en el plazo de 6 meses, el numeral 2 del artículo in commento prevé lo siguiente:

“2. Si la controversia no pudiera ser resuelta de esta forma en un plazo de seis meses, a contar desde la fecha de notificación escrita mencionada en el párrafo 1, será sometida a la elección del inversor:

    1. A los tribunales competentes de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión, o
    2. Al Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias Relativas a la Inversión (CIADI) (…) cuando cada Estado parte en el presente Acuerdo se haya adherido a aquel. En caso de que una de las partes contratantes no se haya adherido al citado Convenio, se recurrirá al Mecanismo Complementario para la Administración de Procedimientos de Conciliación, Arbitraje y Comprobación de Hechos por la Secretaria de CIADI.
  1. Si por cualquier motivo no estuvieran disponibles las instancias arbitrales contempladas en el punto 2 b) de este artículo, o si ambas partes así lo acordaren, la controversia se someterá a un tribunal de arbitraje ‘ad hoc’ establecido conforme al Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial internacional.”[58] (subrayado añadido).

Si bien Venezuela se adhirió al Convenio del CIADI en fecha 18 agosto de 1993 (ratificado el 2 mayo de 1995), el convenio fue denunciado por ese país formalmente el 24 de enero de 2012[59], esto hace inaplicable el referido centro como mecanismo de resolución de controversias en la actualidad.

Luego tenemos el “mecanismo complementario”, pero éste procede en caso de que una de las partes no se haya adherido al CIADI, situación que técnicamente no se verifica ya que ambas partes se adhirieron a la Convención de Washington solo que Venezuela renunció a la misma, lo que lleva a presumir que no tiene jurisdicción. Aunque se intente dirigir una lectura diversa no hay duda de que sería arriesgado acudir al mecanismo complementario.

Ahora bien, el numeral 3 del Artículo XI contempla otra posibilidad, esto es, que en el supuesto dado que no estuvieran disponibles los mecanismos contemplados en el punto 2 b) o si ambas partes así lo acordaren, la controversia se someterá a un tribunal de arbitraje ad hoc al Reglamento CNUDMI o UNCITRAL.

Vemos que en el presente caso el mecanismo de CNUDMI se plantea de forma supletoria, esto es, las partes pueden acudir a CNUDMI si el CIADI y el mecanismo complementario no están disponibles, sin someterlo a otro tipo de condición. También se establece “o si ambas partes así lo acordaren”, de modo que esa disyuntiva también admite el CNUDMI como alternativa y no solo por defecto. La clara redacción permite afirmar que CNUDMI es el mecanismo disponible en el APPRI España Venezuela en caso de controversia.

Otro aspecto para considerar lo abordaremos de seguidas, la nacionalidad de las partes ya que es muy común encontrarnos con casos de doble nacionalidad hispano-venezolana.

 

3. La doble nacionalidad

La historia y herencia hispánica en Venezuela han hecho que numerosos españoles en la segunda mitad del siglo XX hayan obtenido la nacionalidad venezolana y al mismo tiempo, muchísimos venezolanos hayan adquirido formalmente la nacionalidad española (bien por su condición de descendientes o por haberse residenciado en España y haber cumplido con los parámetros legales).

3.1 La nacionalidad en España y Venezuela

La nacionalidad ha sido considerada por el marco jurídico internacional como “derecho humano fundamental que establece el vínculo jurídico esencial entre el individuo y el Estado, en virtud del cual una persona es miembro de la comunidad política que un Estado constituye según el Derecho Interno y el Derecho Internacional”[60], otorgando seguridad al individuo puesto que, además del sentido de pertenencia e identidad “le otorga el derecho a disfrutar de la protección del Estado y le aporta un fundamento legal para el ejercicio de diversos derechos civiles y políticos”75.

Esa protección que deriva de la nacionalidad es precisamente invocada a la hora de ejercer un reclamo contra un estado, ya sea que se trate de un asunto diplomático o bien ante la posibilidad de iniciar un arbitraje internacional de inversiones. El artículo 1 del APPRI España-Venezuela reconoce como inversores a las personas físicas/naturales que tengan la nacionalidad de una de las Partes Contratantes con arreglo a su legislación y realicen inversiones en el territorio de la otra Parte Contratante. Del mismo modo, consagra a las personas jurídicas constituidas en una de las Partes Contratantes y estén efectivamente controladas por inversores de la otra Parte Contratante.

Como se aprecia del artículo 1 del APPRI bajo estudio, se reconoce a un nacional de un estado contratante que realiza inversión en el otro estado contratante, el punto a examinar es qué criterio suele aplicarse para el supuesto en el cual un venezolano o español ostenten la doble nacionalidad. Por lo general en lo que concierne a precedentes dilucidados en el campo diplomático, se consideraba la doctrina de la nacionalidad predominante o aquella que es real y efectiva. Elementos como el domicilio y la residencia representan aspectos de usual consideración, sin embargo, no siempre resuelve la interrogante respecto a si un reclamante está protegido por un determinado APPRI.

De hecho, hay particulares detalles que hacen propicia la existencia de la doble nacionalidad entre venezolanos y españoles, puesto que, en el primero opera el ius solis o derecho del suelo, en el que la persona adquiere la nacionalidad del lugar donde nació (aunque también se reconoce la nacionalidad por descendencia o afiliación), mientras que en el segundo, opera el ius sanguinis o derecho de sangre, lo que supone que cualquier persona que tenga sangre española tiene derecho a la nacionalidad de sus ascendientes independientemente del lugar en el que nació (aunque tampoco es exclusivo). El otro detalle ha sido el flujo migratorio, que durante el siglo XX llevó a muchos españoles a residenciarse en Venezuela, en una época en la que Venezuela no reconocía la doble nacionalidad, impulsando a muchos españoles a renunciar a su nacionalidad para obtener ciertos beneficios y posibilidades que representaba ser venezolano en aquellos días, situación que en el siglo XXI se aprecia más a la inversa, dado el flujo migratorio venezolano hacia España, lo que ha llevado a muchos venezolanos residentes a aplicar por la nacionalidad española.

Tanto para Venezuela como para España el régimen de nacionalidad y posible doble nacionalidad ha sido cambiante durante el siglo XX. La derogada Constitución de 1961 de Venezuela ya reconocía en su artículo 36 el origen español a los fines de facilitar la obtención de la nacionalidad venezolana (facilidad que es extendida en la vigente Constitución de 1999 a italianos, portugueses y latinoamericanos), el artículo 39 establecía que la nacionalidad venezolana se perdía ante la obtención de otra nacionalidad, aspecto que expresamente fue modificado en la constitución vigente cuyo artículo 34 admite la doble nacionalidad. Respecto al marco jurídico español tenemos lo siguiente:

“Por lo que respecta al círculo de Estados entre los que el régimen de doble nacionalidad con España es operativo, se ha producido un proceso de ampliación. Inicialmente, la Constitución de 1931, en su art. 24, hizo referencia a Portugal y países hispánicos de América, comprendido el Brasil. Posteriormente, el art. 22 del CC, redactado conforme a la Ley de 15 de julio de 1954, aludió a los países iberoamericanos y Filipinas. Desaparecía así la referencia expresa a Portugal y Brasil, pudiendo ésta última considerarse cubierta por la efectuada con carácter general a los países iberoamericanos, y se incluía la mención específica de Filipinas. Más recientemente, el art. 11.3 de la Constitución alude a los países iberoamericanos y «aquellos que hayan tenido o tengan una particular vinculación con España».”[61]

Venezuela, como país iberoamericano cabe claramente en esa disposición, pero además, el numeral 3 del artículo 11 de la CE expresamente indica no solo la posibilidad de concertar tratados de doble nacionalidad, sino que además en esos mismos países “podrán naturalizarse los españoles sin perder su nacionalidad de origen”.

 

3.2 La doble nacionalidad hispanovenezolana ante el arbitraje internacional de inversiones

Ya vemos que ser venezolano con nacionalidad española y español con nacionalidad venezolana es algo jurídicamente viable y que además es común dada la relación histórica y el flujo migratorio entre ambos países. Corresponde examinar hasta qué punto es posible hacer valer la protección de una inversión bajo el APPRI Venezuela-España para uno de los nacionales que también posee la nacionalidad del estado al cual se reclama la violación y el daño.

a. Derecho internacional

Una referencia interesante en el marco del derecho internacional es el Convenio concerniente a determinadas cuestiones relativas a conflictos de leyes de nacionalidad de La Haya del 12 de abril de 1930, que si bien no ha sido ratificado por Venezuela dispone que un Estado no puede otorgar protección diplomática a uno de sus nacionales contra un Estado en el cual el reclamante es también nacional. Ciertamente, el criterio tradicional en el campo diplomático ha sido el de dar prevalencia a la nacionalidad real y efectiva, considerando aquella que es predominante, bien por temas de residencia, actividades profesionales, comerciales, derechos políticos (vgr. Sufragio) y otras actividades que permiten apreciar cual de las dos nacionalidades sería la imperante.

Así, la doctrina ha destacado con relación a la apreciación de la doble nacionalidad en casos dirimidos por árbitros internacionales que “Le han dado preferencia a la nacionalidad real y efectiva, aquella que de acuerdo con los hechos está basada en los lazos más estrechos entre la persona concernida y

unos de los estados cuya nacionalidad está siendo considerada…”[62]. Así, en referencia al caso Nottebohm resuelto por la Corte Internacional de Justicia en sentencia del 6 de abril de 1955, tenemos que entre los hechos considerados se encuentran: (i) residencia habitual, (ii) centro de sus intereses, (iii) nexos familiares, (iv) participación en la vida pública, (v) apego a un determinado país e incluso (vi) como lo inculca a sus descendientes78.

 

b. CIADI y mecanismo complementario

Otra óptica habitual, particularmente cuando se trataba de arbitraje internacional de inversiones es la indicación del artículo 25 del Convenio CIADI -lógicamente cuando las partes habían consentido por escrito someterse al Centro-, en la que se indicaba que dicha jurisdicción actuaría ante controversias que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante, disponiendo el numeral 2 literal a) lo siguiente:

“Se entenderá como ‘nacional de otro Estado Contratante’: (a) toda persona natural que tenga, en la fecha en que las partes consintieron someter la diferencia a conciliación o arbitraje y en la fecha en que fue registrada la solicitud prevista en el apartado (3) del Artículo 28 o en el apartado (3) del Artículo 36, la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia; pero en ningún caso comprenderá las personas que, en cualquiera de ambas fechas, también tenían la nacionalidad del Estado parte en la diferencia” (subrayado añadido).

Se trata de una disposición mucho más objetiva donde no se otorga especial relevancia a elementos concernientes al modo de vivir de la persona reclamante, sencillamente se requiere que la persona tenga la nacionalidad de una de las partes a la fecha del acuerdo de someter la diferencia a arbitraje y en la fecha del registro de la solicitud, quedando claramente negado la posibilidad de ostentar doble nacionalidad en cualquiera de esas oportunidades. Sin embargo, esta referencia ya no es particularmente relevante para el estudio de las controversias por inversiones entre España y Venezuela, por cuanto, tal y como comentamos precedentemente, Venezuela denunció en 2012 la convención del CIADI.

Ahora, en lo que respecta al mecanismo complementario, si bien ya analizamos que la redacción del APPRI hace presumir la imposibilidad de su ejercicio, vale igual indicar que adicionalmente el tema de la doble nacionalidad puede considerarse como un obstáculo, por cuanto, si bien su Reglamento excluye la aplicación de las disposiciones del Convenio CIADI a los procedimientos que se tramiten de acuerdo con dicho mecanismo, el artículo 4 ibidem dispone como presupuesto de acceso que se hayan cumplido los requisitos jurisdiccionales ratione personae del Artículo 25 del Convenio, lo que volvería a traer la dificultad de la doble nacionalidad ya que se entendería que no se podía contar con la nacionalidad del país demandado al momento del consentimiento y registro de la solicitud (ambas fechas). De hecho, en referencia a la doctrina ya citada se ha estimado respecto al acceso a CIADI y mecanismo complementario que en el contexto rationae personae “Al elaborar el Convenio CIADI, privó el criterio más negativo y más excluyente de todos los que hemos revisado. De este modo, esta inadmisibilidad también rige cuando se acude al Mecanismo Complementario”[63].

Sin embargo, no se trata de un criterio unívoco, por cuanto, la decisión No. 2013-3 sobre jurisdicción emitida por la CPA, estima que en lo que concierne al tema de doble nacionalidad y legitimidad dentro del ejercicio del reglamento del mecanismo complementario “excluye la aplicación de las disposiciones del Convenio –incluido su artículo 25(2)– a los procedimientos que se tramiten de acuerdo con dicho mecanismo”, laudo que observaremos de seguidas.

 

c) CNUDMI/UNCITRAL

Siendo CNUDMI el mecanismo disponible requiere particular atención, además de las consideraciones sobre nacionalidad previstas en el APPRI (ya examinadas), vale tener en cuenta el artículo XI numeral 4 que contempla que el arbitraje se basará en:

“a) Las disposiciones del presente Acuerdo y las de otros acuerdos concluidos entre las Partes Contratantes;

  1. Las reglas y principios de Derecho Internacional;
  2. EI derecho nacional de la Parte Contratante en cuyo territorio se ha realizado la inversión, incluidas las reglas relativas a los conflictos de Ley.”

El tema de la doble nacionalidad dentro de CNUDMI ya cuenta con el precedente de la CPA de los hermanos García (de nacionalidad española y venezolana) vs España[64]. Allí la CPA consideró que los criterios del CIADI no eran relevantes para ese caso ya que se trataba de un arbitraje desarrollado y examinado con sus propias reglas descritas en el APPRI y en el Reglamento UNCITRAL. Así, estimó la corte que el hecho que en el APPRI España-Venezuela no existiese una exclusión expresa de protección sobre la doble nacionalidad, como sí la había en otros APPRI suscritos por España (APPRI con Uruguay) y Venezuela (APPRI con Canadá), debía ser entendido como una evidencia de que la excepción a la aplicación ha sido siempre efectuada en forma expresa y, por tanto, “la denegación del beneficio del Tratado debe ser consignada expresamente en el texto del mismo para que prevalezca su aplicación como parte de los compromisos recíprocos”

Del mismo modo, se examinaron otros tratados suscritos por las partes contratantes en virtud del artículo XI, numeral 4 literal a), concretamente el Tratado de Amistad entre España y Venezuela, lo que llevó a la CPA a considerar que en primer lugar el APPRI no estaba subordinado o supeditado a ningún otro tratado ya que su objetivo era propio -la protección recíproca de inversiones-, reiterando además que en este tratado de amistad no existía limitación para que un doble nacional pudiera demandar en arbitraje. Llegando así a las siguientes conclusiones:

  • Las disposiciones del Reglamento CNUDMI son las únicas aplicables a esta controversia.
  • No existe ninguna restricción para que una parte que tenga simultáneamente la nacionalidad de ambos Estados (del inversor y del receptor), invoque la protección del APPRI contra alguno de esos Estados.
  • La exclusión de los dobles nacionales establecida en el artículo 25(2) del Convenio CIADI no es aplicable a este procedimiento.

De manera que, a criterio de la CPA, en aquellos APPRIs donde no fue expresamente negada la protección de una persona de doble nacionalidad (como el caso del España-Venezuela) no existe impedimento para que un doble nacional demande en arbitraje a uno de los estados contratantes.

 

III. LEGITIMIDAD PARA ACTUAR EN NOMBRE DE VENEZUELA EN CONTROVERSIAS INTERNACIONALES

Sabemos que los estados son representados por autoridades competentes, el principio de competencia constituye la base que legitima la actuación de un funcionario público sea de carrera -artículo 146 de la CV, artículo 103.3 de la CE- o de elección popular -artículo 70 de la CV, artículo 23 de la CE-. En cualquier caso, para ostentar esa competencia es esencial que haya adquirido su cargo y su embestidura luego de seguir un procedimiento legalmente establecido (en el supuesto de cargos de carrera será necesario el concurso/oposición pública -salvo aquellos supuestos que admita el libre nombramiento-, mientras que en casos de elección popular con una elección democrática) y ser juramentado ante la autoridad competente siguiendo las formalidades de ley.

Con base en las competencias previstas en la Constitución y la ley (principio de legalidad descrito en el artículo 137 de la CV cuyo equivalente ibérico lo encontramos en los artículos 97 y 103 de la CE), ese funcionario o autoridad podrá realizar todo aquello que el bloque de legalidad le permita y, si bien esto resulta obvio o al menos se considera un tema superado en teoría, en el caso venezolano ha dado mucho de que hablar desde la juramentación del presidente interino Juan Guaidó el 23 de enero de 2019, puesto que, para el chavismo, el presidente constitucional sigue siendo Nicolás Maduro (electo a través de un proceso no democrático en mayo de 2018 y rechazado por la mayoría de las democracias del mundo), mientras que para la oposición el presidente legítimo es Juan Guaidó, diputado electo que al ser presidente del único poder público autónomo y democrático del país (Poder Legislativo por órgano de la Asamblea Nacional) procedió a cubrir la ausencia y falta de la presidencia de la República. Ese debate también se aprecia internacionalmente donde casi sesenta países reconocen a Guaidó como presidente legítimo de Venezuela (entre esos países se encuentra España), otros -en su mayoría estados con regímenes autoritarios-, siguen reconociendo al señor Maduro como presidente y hay un tercer bloque que no ha reconocido oficialmente a ninguno de los dos[65].

Aunque pudiéramos estimar que este problema tiene un componente esencialmente jurídico, la verdad es que elementos fácticos y políticos tienen un peso igual o mayor. Asuntos como el control del territorio, es decir, quién tiene la capacidad de ejercer el poder materialmente, son elementos que serán tomados en cuenta a la hora de entablar relaciones internacionales y diplomáticas con un mandatario extranjero.

Inicialmente debemos diferenciar el reconocimiento del Estado vs. el reconocimiento del jefe de ese Estado, en el caso que nos ocupa, el reconocimiento de Venezuela como estado no está en discusión (a diferencia de antecedentes como el de Palestina, Israel, etc.), el detalle es quién es considerado como su máxima autoridad de gobierno. Ambas figuras, Guaidó y Maduro, afirman ser presidentes legítimos, el parlamento venezolano ha reconocido a Guaidó como presidente de Venezuela (único poder público autónomo y democrático actualmente en ese país), mientras que Maduro se ha valido de órganos que él controla como el Tribunal Supremo de Justicia o la -nula de origen- Asamblea Nacional Constituyente[66].

La discusión no se resuelve con un examen estrictamente intelectual, de hecho, vemos como un grupo de naciones reconoce a uno, otro grupo de naciones al otro y hay un tercer grupo que ha optado por mantenerse neutro. Así, para Koestler, A. (2003), en un estudio realizado sobre la situación del estado

Palestino, sostuvo que “la exigencia de un pleno control del territorio por parte de las autoridades del Estado en cuestión, no debe considerarse como un requisito en sentido absoluto”, sino que de hecho, el autor estima suficiente “para que sea establecido inicialmente y mantenido en el tiempo, que el gobierno sea obedecido por el medio que sea, en una forma más o menos regular y constante”[67]. Vemos que el autor hace énfasis en un asunto de poder, es decir, quién es considerado como jerarca de ese territorio, lo que consecuentemente traerá consigo una subordinación u obedecimiento por parte de los habitantes. Un detalle para profundizar es esa referencia a que el gobierno sea obedecido por el medio que sea, lo que debería circunscribirse a cualquier medio siempre que éste sea lícito, de lo contrario se aceptaría el reconocimiento de regímenes autoritarios siempre que estos puedan hacer que el pueblo les obedezca.

Incluso con ese tipo de apreciaciones el caso venezolano no es fácil de resolver, por cuanto, Maduro controla el territorio venezolano a través de la fuerza y la violencia, pero su aceptación es mínima. De hecho, se puede considerar que Maduro es obedecido por el miedo y no porque la población reconozca su liderazgo o legitimidad. Con Guaidó el asunto ha sido cambiante, dado que, luego de un enorme respaldo popular el primer cuatrimestre de 2019, las encuestadoras afirman que ese apoyo se ha desplomado, incluso, en diciembre de 2019 se estimó que el apoyo de Maduro era de alrededor de 9% y el de Guaidó 11%[68]. Lo que demuestra el descontento de la población hacia los líderes venezolanos. El gobierno de Guaidó no controla materialmente a Venezuela y sus decisiones difícilmente se logran ejecutar dentro de ese territorio, su poder como mandatario se observa, en esencia, en aquellos países y organismos internacionales que lo han reconocido como presidente.

Surge entonces la interrogante respecto a quién puede representar a Venezuela en una controversia internacional, los funcionarios designados por Juan Guaidó o los designados por Nicolás Maduro.

 

1. El Procurador de Venezuela

En Venezuela la defensa de los intereses patrimoniales de la República corresponde a la Procuraduría General de la República[69], cuya máxima autoridad es el Procurador General de la República (PGR), funcionario nombrado por el presidente de la República con la autorización del parlamento[70]. En el ejercicio de sus competencias, el PGR tiene la capacidad para la defensa judicial y extrajudicial del Estado, incluyendo la contratación de servicios de especialistas (nacionales o extranjeros) sobre materias que requieran conocimientos, experticia y dedicación especial, es decir, cuenta con toda su estructura organizativa para defender al Estado, pero también puede contratar expertos en determinadas áreas para ciertos casos o procesos.

A partir de 2019 Venezuela cuenta con duplicidad de funcionarios, unos designados por Guaidó y los homónimos de Maduro, que usualmente chocan en cuanto a competencias se refiere y donde destacaremos al “procurador especial” (PE) designado por el primero en 2019 y, por el lado de Maduro, el PGR nombrado en 2015, es decir, antes de que se suscitara la usurpación[71] de la presidencia de la República[72].

En lo que respecta al PE, el parlamento venezolano mediante el acto parlamentario del 26 de febrero de 2019 autorizó el nombramiento del mismo de conformidad con los artículos 187.14 y 249 de la CV que indica que es competencia de la Asamblea Nacional autorizar el nombramiento del PGR y de los jefes de Misiones Diplomáticas Permanentes, en concordancia con  el artículo 15 literal b. del  Estatuto que rige la Transición a la democracia para restablecer la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Estatuto de transición)89.

Ahora, quién es la autoridad legítima para defender los derechos e intereses de la República es un asunto que sigue siendo objeto de discusión. Uno de los detalles es que el PE conforme al propio Estatuto de transición no reemplaza al PGR, por el contrario, indica expresamente que mientras se nombra válidamente un PGR, el presidente encargado de la República podrá designar al PE para la defensa y representación de los derechos e intereses de la República y de los entes descentralizados en el exterior.

Por otra parte, tenemos que el PGR fue nombrado antes de la usurpación incurrida por Maduro, por lo que a priori pudiera estimarse que ese nombramiento es válido (asumiendo que se cumplieron en 2015 los requisitos de validez[73]), sin embargo, debe destacarse que el PGR es un funcionario que se desenvuelve en la Administración Central Nacional, cuyo jerarca de facto es Maduro, lo que permite presumir que estaría siguiendo instrucciones de una figura incompetente e ineficaz91. Además, ya han sido desconocidas algunas de sus actuaciones por parte del parlamento venezolano, tal y como ocurrió con la transacción que el régimen de Maduro a través de su PGR pretendió formalizar con la empresa Crystallex International Corporation[74] (inversionista canadiense en Venezuela), quien obtuvo un laudo favorable contra Venezuela ante el CIADI[75].

(Asamblea Nacional), lo que hace jurídicamente inviable considerar válida su embestidura, de allí la usurpación de autoridad que trae como consecuencia la nulidad de cualquier acto en el que Nicolás Maduro participe.

89 b. Mientras se nombra válidamente un Procurador General de la República de conformidad con el artículo 249 la Constitución, y en el marco de los artículos 15 y 50 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el Presidente encargado de la República podrá designar a quien se desempeñe como procurador especial para la defensa y representación de los derechos e intereses de la República, de las empresas del Estado y de los demás entes descentralizados de la Administración Pública en el exterior. Dicho procurador especial tendrá capacidad de designar apoderados judiciales, incluso en procesos de arbitraje internacional, y ejercerá las atribuciones mencionadas en los numerales 7, 8, 9 y 13 del artículo 48 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, con las limitaciones derivadas del artículo 84 de esa Ley y del presente Estatuto. Tal representación se orientará especialmente a asegurar la protección, control y recuperación de activos del Estado en el extranjero, así como ejecutar cualquier actuación que sea necesaria para salvaguardar los derechos e intereses del Estado. El procurador así designado tendrá el poder de ejecutar cualquier actuación y ejercer todos los derechos que el Procurador General tendría, con respecto a los activos aquí mencionados. A tales efectos, deberá cumplir con las mismas condiciones que la Ley exige para ocupar el cargo de Procurador General de la República

Visto que el PE representa a la República en el exterior, pareciera que queda tácitamente aceptado que el PGR de Maduro sigue representando a la República al interno. Las razones que se han considerado son fundamentalmente prácticas y políticas, el régimen de Nicolás Maduro controla el territorio venezolano a través de las Fuerzas Armadas, grupos armados para fines delictivos, paramilitares y otras células criminales que permiten preservar el poder de facto, además también vale destacar el control que ejerce sobre las ramas del Poder Público.

Esto permite entender que el equipo nombrado por Juan Guaidó tiene la posibilidad de materializar algunas de sus funciones fuera de Venezuela, pero difícilmente dentro de ella. Así, el presidente encargado ha logrado nombrar “representantes especiales” que fugen como embajadores en los países que lo han reconocido (entre ellos España), pero la mayoría de esos países mantiene una duplicidad de relaciones diplomáticas, es decir, aceptan al representante especial de Guaidó y también al embajador de Maduro. El presidente encargado ha logrado nombrar, entre otros, al representante de la Organización de Estado Americanos (OEA) y del Banco Interamericano de Desarrollo (BID), pero se le ha obstaculizado la representación en la ONU, particularmente por la presencia de China y Rusia. Además, ha logrado la aceptación internacional de juntas administradoras ad hoc tanto para los bienes de PDVSA, como de las reservas del Banco Central de Venezuela (BCV) ubicadas en el extranjero (casos que analizaremos en el siguiente punto).

Por otra parte, todo lo que se ubica dentro de Venezuela se encuentra en esencial medida bajo el control del régimen chavista. Esto supone inconvenientes logísticos para la defensa de los intereses de Venezuela por parte del PE, no solo al interno del país sino también internacionalmente, puesto que, elementos como archivos, expedientes, contratos u otros medios de prueba relacionados con controversias tanto nacionales o internacionales se encuentran bajo la custodia de la organización presidida por Maduro.

Todas esas confusiones se concentran en un punto esencial, establecer quién es el presidente legítimo de Venezuela, por cuanto, el PE y el PGR son funcionarios que, además de ser nombrados por el presidente (autoridad competente para dar validez al nombramiento en conjunción con el parlamento), actúan siguiendo una planificación política del poder ejecutivo o administración central, de modo que para apreciar quién es el funcionario competente para actuar en nombre de Venezuela en controversias internacionales, será necesario responder quién es el presidente legítimo de Venezuela, pero también será relevante examinar quién tiene la capacidad no solo jurídica sino efectiva para defender apropiadamente los intereses y derechos de Venezuela ante un tribunal internacional.

 

2. El representante judicial para Venezuela en tribunales internacionales

Considerando lo expuesto en el punto precedente, surge la interrogante para jueces y árbitros internacionales respecto a quién se le debe notificar la admisión de una demanda o solicitud de arbitraje dirigida contra los intereses patrimoniales de Venezuela. Como en todo proceso capaz de afectar la esfera jurídica de una persona, en este caso de una persona jurídica estatal, es necesario garantizar el derecho a la defensa y para ello deviene indispensable notificar al representante de ese Estado, la autoridad que, por ley, tiene la competencia para actuar en su nombre.

Desde la designación del PE por parte del presidente encargado Guaidó, ha comenzado una batalla en cortes internacionales a los fines de obtener el reconocimiento ante esos organismos. El 10 de diciembre 2019 el parlamento venezolano aprobó en sesión ordinaria el “Acuerdo que declara la nulidad absoluta y consecuente inconsistencia sobre los acuerdos de transacción y demás decisiones adoptadas por Procurador General de la República designado por el gobierno de Nicolás Maduro,

Reinaldo Muñoz Pedroza”. Por su parte, el régimen chavista utilizó a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (SCTSJ), órgano jurisdiccional que siempre ha estado bajo el control del chavismo, para que se emitiera una decisión de “interpretación constitucional”, en la cual se resolvió que el único procurador legítimo era el designado por Nicolás Maduro (sentencia Nº 59 del 22 de abril de 2020[76]).

Tal y como analizamos, el tema del reconocimiento de autoridades legítimas de otro país no es un asunto exclusivamente jurídico, el aspecto diplomático, los actos de gobierno junto a la noción de soberanía y las relaciones internacionales representan un aspecto que bien vale considerar. De igual modo cabe estimar si la posición que ya han adoptado algunos tribunales de jurisdicción ordinaria se replicará en el campo arbitral.

De hecho, dadas las particulares circunstancias políticas de Venezuela, vemos que este debate parte de cuál de las dos personas que alegan ser presidentes legítimos de Venezuela será el aceptado por el tribunal que conoce del asunto y siendo que el reconocimiento de un presidente de otro país es una actuación de gobierno, pues luce razonable estimar que el tribunal ordinario considerará presidente a aquél que el jefe de estado de su país así lo haya reconocido, es decir, al menos en el campo de jurisdicción ordinaria, el poder judicial deberá valorar la decisión de gobierno adoptada por el poder ejecutivo respecto a quién considera como presidente legítimo de ese otro país.

Una vez que se determina quién es el presidente, pues lo consecuente será reconocer al procurador de ese presidente, ya que el procurador, tal y como indicamos, es elegido por el presidente de la República con aprobación del parlamento. La validez del procurador parte de quién es el competente para nombrarlo, de allí que resolver el asunto del presidente legítimo es esencial, sin que ello suponga forzosamente entrar a un estudio de legalidad de esos actos, tal y como veremos de seguidas.

 

2.1 El caso Impact Fluid Solutions LP y otro, vs. Bariven, S.A. en los Estados Unidos (EE. UU.)

En los EE. UU. tenemos un precedente judicial interesante, donde la Corte de Distrito Sur de Texas, División de Houston, se pronunció tanto por el reconocimiento del presidente de Venezuela como por los abogados legitimados para actuar en representación de las empresas públicas de ese país. El criterio se compagina en gran medida al análisis que estamos realizando, la Corte sostuvo que el gobierno de los EEUU (Poder Ejecutivo), había reconocido como presidente de Venezuela a Juan Guaidó (desconociendo además de forma expresa a Nicolás Maduro), agregando que excedía de las competencias de esa Corte examinar el reconocimiento que el Poder Ejecutivo había manifestado frente al gobierno de Guaidó, dado que el reconocimiento de gobiernos extranjeros es un asunto que compete exclusivamente al Poder Ejecutivo, concluyendo que no necesitaba examinar la legitimidad de Guaidó[77].

En ese sentido, la Corte de Texas partiendo de la naturaleza de los actos de gobierno y la soberanía de naciones extranjeras, reconoció al PE de conformidad con la CV y el Estatuto de transición (este último como acto emitido por el poder legislativo venezolano), así como también reconoció la junta administradora ad hoc nombrada por Guaidó y el parlamento para la administración de PDVSA (empresa pública venezolana encargada de la industria petrolera) y algunas de sus filiales.

Asimismo, rechazó los argumentos de la representación de Nicolás Maduro donde se pretendía que la Corte entrara a conocer derecho interno venezolano (incluyendo derecho privado) con el fin de

verificar la legalidad de esos actos de gobierno de Guaidó, particularmente la designación de autoridades. Finalmente, siguiendo esa línea argumentativa aceptó que la representación judicial de Venezuela en esa corte norteamericana correspondía a la firma de abogados nombrada por el PE de Guaidó[78].

2.2 El caso Venezuela vs. Bank of England en Reino Unido

Otro interesante caso lo obtenemos de la controversia surgida por la administración de las reservas del oro venezolano depositadas en el Banco de Inglaterra. El oro venezolano es administrado por el Banco Central de Venezuela (BCV), persona jurídica de derecho público encargada de la materia macroeconómica, emisión de moneda y otras políticas financieras nacionales. Desde el 14 de agosto de 2019, existen dos juntas que alegan tener la competencia para la administración del oro, la junta directiva compuesta por funcionarios nombrados por Nicolás Maduro[79] sin la participación del Parlamento venezolano (violando el procedimiento legalmente establecido en la Ley del Banco Central de Venezuela y la CV[80]) y la junta administradora ad hoc nombrada por Guaido y autorizada por el Parlamento[81].

En similar sentido al caso de PDVSA y sus filiales, de la coexistencia de autoridades surgió el debate preliminar en la High Court of Justice de Inglaterra, donde se examinó cuál es la junta administradora competente para actuar en nombre del BCV, quién puede administrar el oro venezolano y en definitiva quién cuenta con la adecuada capacidad procesal para actuar en esa corte en nombre de ese ente público venezolano[82]. En este caso, uno de los primeros aspectos considerados fue el del presidente reconocido por Her Majesty’s Government (HMG), es decir, a quién reconocía Reino Unido como presidente de Venezuela y la respuesta es Juan Guaidó.

Partiendo del reconocimiento del presidente encargado, la Corte valoró el Estatuto de transición bajo la doctrina de la soberanía indicando que “no hay competencia más fundamental (de un estado soberano) que la del poder de hacer leyes”, afirmando que ese acto fue dictado por el parlamento venezolano y concluyendo que ese Estatuto le ha otorgado al presidente encargado la facultad de designar funcionarios para distintas tareas, con particular referencia al artículo 15 (antes citado en este trabajo).

Asimismo, hizo referencia a los “actos de estado” o actos de gobierno, estimando que las designaciones realizadas por Guaidó en Caracas dentro de Palacio Federal Legislativo, como el nombramiento del PE o de la juntad administradora ad hoc para el BCV, no podían ser objeto de control de legalidad por esa Corte ya que no tiene jurisdicción.

Finalmente, reconoció que el nombramiento de la junta administradora ad hoc del BCV realizada por Guaidó supuso la sustitución de las autoridades nombradas por Maduro, rechazando el argumento de extraterritorialidad presentado por el régimen chavista[83].

 

2.3 El representante de Venezuela en corte internacional de arbitraje

Si bien no hay impedimento para que los precedentes que hemos podido observar en el campo de jurisdicción ordinaria en EE. UU. y Reino Unido sean estimados por una terna arbitral, sin embargo, el hecho de no ser parte integral de un poder público y desenvolverse conforme a diversas posibilidades normativas, por ejemplo: (i) la ley que regula la capacidad de una parte para arbitrar, (ii) el APPRI, (iii) en caso de un contrato la ley indicada como aplicable en caso de controversias, (iv) la ley aplicable al procedimiento de arbitraje (lex arbitri), (v) la ley del lugar de ejecución del laudo, entre otras, hace presumir que las conclusiones en una corte de arbitraje no necesariamente serán las mismas que las ya estudiadas.

Lógicamente el procedimiento en arbitraje no puede desenvolverse en un vacío legislativo, bien podría circunscribirse a la ley del lugar que sirve de sede, puede que las partes acuerden o ya hayan acordado la ley aplicable para la resolución de la controversia, en definitiva, será necesario examinar el caso concreto, ya que las reglas normativas pudieran ser diferentes en diversos arbitrajes y con ello las soluciones.

Si bien por temas de confidencialidad que se aplican en los procesos de arbitraje de inversiones no es posible suministrar datos exactos de algunos que se encuentran en curso, se tiene conocimiento de que algunas cámaras de arbitraje están sustanciando los procedimientos, donde Venezuela ha sido demandada, mediante la notificación de ambos procuradores, es decir, tanto el PE como el PGR. Esta posición, que podemos considerar salomónica, seguramente pretende evitar que en el futuro Venezuela alegue indefensión (argumento que presentará cualquier de los dos procuradores que no sea notificado), de modo que se admite que el demandado se defienda con ambas autoridades y los apoderados que éstos han designado, pero también es posible prever que esa opción es potencialmente complicada.

Los problemas pudieran surgir en el caso que los argumentos de las defensas del PE y el PGR se contradigan o bien se sostengan en supuestos jurídicos o fácticos diversos y que tales argumentos traigan como consecuencia conclusiones disímiles.

Aceptar la participación de ambas defensas es algo que, si bien puede manejarse en los inicios del proceso, comienza a complicarse durante su desarrollo, desde la elección de árbitros, pero en especial en el ejercicio de la defensa, no solo de Venezuela, sino también del inversionista demandante que tendría que replicar contra los argumentos de los dos representantes legales. El punto más complicado será el momento de dictar el laudo definitivo, puesto que no luce razonable que el tribunal acepte dos líneas de defensa para el mismo estado (argumentos y pruebas que -aunque tengan una base similar- nunca serán iguales). De hecho, aceptar ambas líneas de defensa pudiera ser apreciado por el inversionista demandante como una violación a su derecho a la defensa, ya que éste se desenvolvería en un proceso en el cual no tiene certeza de cuáles son los argumentos y pruebas de la contraparte, tendría además un doble esfuerzo para defenderse.

Tal y como indicamos en el punto precedente, si el tribunal arbitral decide tomar una decisión respecto a quién tiene legitimidad para defender a Venezuela, pues tendrá que determinar quién es el procurador legítimo y eso se responde con el análisis de quién es el presidente constitucional de Venezuela. El aspecto práctico y material, es decir, quién tiene las condiciones para defender apropiadamente a la persona jurídica estatal (Venezuela), seguramente serán objeto de debate. Se encuentra también la consideración de que ambos procuradores tienen el deber legal de defender al Estado, teóricamente ambos deberían actuar en la defensa de los intereses de su país, por lo que la discusión respecto a la autonomía y carácter apolítico del procurador pudiera también ser discutido.

En definitiva, no luce viable que se mantenga a lo largo del proceso la doble defensa de Venezuela, no solo por las razones antes indicadas sino porque, en especial, al momento de llegar a la ejecución del laudo (en el supuesto que Venezuela sea condenada), el inversionista victorioso necesitará, al menos inicialmente, una negociación con el gobierno condenado.

Su segunda opción será, como ha venido ocurriendo, intentar ejecutar forzosamente el laudo contra un país en una delicada crisis económica, tal y como examinaremos de seguidas.

 

        IV.      LA EJECUCIÓN DEL LAUDO CONTRA VENEZUELA

Si bien se parte de la idea que un laudo es perfectamente ejecutable, bien porque la parte perdidosa acepta cumplir o bien porque el sistema judicial colabora en la ejecución forzosa, en el caso venezolano nos encontramos con una situación diferente, por cuanto, las autoridades que conforman el gobierno chavista generalmente se niegan a cumplir los laudos y el poder judicial venezolano tiene instrucciones de no ejecutar ningún laudo internacional contra entes públicos venezolanos.

Lo expuesto ha impulsado una serie de ejecuciones en países extranjeros donde se han logrado ubicar bienes pertenecientes a empresas públicas venezolanas, situación que ha sido posible a través de la teoría del alter ego, en la que esencialmente la estatal petrolera PDVSA y sus filiales, han sido consideradas no solo una estructura equivalente a la República de Venezuela, sino incluso, un brazo político y financiero de las políticas del gobierno chavista.

 

1. La magnitud de las deudas del estado venezolano

Para finales de 2019, la deuda externa de Venezuela rondaba los 160 millardos de dólares, mientras que las reservas internacionales de la Nación alcanzan no más de 8 millardos de USD. La deuda acumulada por Chávez y Maduro representa 738% de las exportaciones de ese país[84] -porcentaje cuatro veces más alto que el promedio de los países emergentes-, las cuales, a su vez, provienen 95% del sector petrolero, el cual, está produciendo -al momento en que se escriben este artículo- un poco más de 400 mil barriles diarios de petróleo (antes de la llegada del chavismo se producían 3.5 millones de barriles diarios y se proyectaba duplicarlo durante la siguiente década) y que, para incrementarlo, requerirá una inversión significativa, dejando entonces una situación de caos financiero que dificulta la relación y solución con acreedores.

Los representantes del gobierno del presidente encargado Guaidó iniciaron un trabajo preliminar de restructuración de la deuda venezolana en 2019, de hecho, fue contratado el experto en restructuración de deuda Lee C. Buchheit, quien, junto a Mitu Gulati, ya han analizado y publicado respecto al caso de la deuda venezolana[85]. Buchheit ya ha actuado en los casos de Grecia (donde se restructuró una deuda superior a los 200 millardos de euros) e Irak (140 millardos) que, aunque sirven de parangón por los montos de las deudas, se suscitaron en entornos muy distintos. Los referidos especialistas indican algunas premisas claves para reestructurar la deuda venezolana:

  • Debe existir programa de recuperación económica creíble que corrija problemas de raíz (esto tiene que suponer, entre otras cosas, llevar a prácticamente cero los subsidios)
  • De este modo, los tenedores de bonos podrían aceptar una restructuración, en especial, si lo ven como la única alternativa a un impago total. Sin embargo, opinan los especialistas que

“muchos de ellos (…) no lo harán a menos que se les ofrezca alguna garantía de que se enfrentarán los problemas estructurales de la economía”.

  • Asistencia externa. Esto implica participación del Fondo Monetario Internacional (FMI), Banco Mundial y Banco Interamericano de Desarrollo.

Siempre estará el riesgo de los denominados “holdouts” que son los acreedores intransigentes y que a criterio de los citados especialistas “constituirán un riesgo legal grave y potencialmente debilitante”.

El caso griego puede resultar fuente útil de estudio, ya que, en el año 2018, luego de 8 años y 273 millardos de euros, lograron poner fin al programa de ayudas y restructuraron su deuda (aunque los llamados “hombres de negro” seguirán supervisando a Atenas durante los próximos 20 años), pero con sangre, sudor y lágrimas, porque si bien extendieron los vencimientos una década, lo lograron con más de 80 medidas y reformas impuestas, la pérdida del 40% del ingreso de sus hogares, un millón de empleos perdidos y la caída del 25% de su PIB[86].

Cuando nos enfrentamos a un Estado que por regla general se niega a ejecutar voluntariamente los laudos, el poder judicial no da curso legal a medidas de embargo contra bienes de la República de Venezuela y además se encuentra en situación de default105, pues surge la interrogante respecto a cómo se van a cobrar esas acreencias.

La solución que se ha aplicado de momento en muchos casos es la de ubicar bienes de las empresas estatales venezolanas en el extranjero, particularmente de PDVSA y sus filiales.

 

2. Todos contra PDVSA

PDVSA es una empresa estatal creada mediante el Decreto Presidencial N ° 1123 del 30 de agosto de 1975[87], como consecuencia de una política de nacionalización que se instrumentalizó en la Ley Orgánica que reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos (LOH) promulgada en 1975, donde el único accionista es la República de Venezuela. Esto implica, desde una perspectiva teórica, que PDVSA es una persona jurídica diferente de la República, sin embargo, la descentralización y el régimen de las empresas estatales en Venezuela requieren un examen más profundo para comprender si una entidad pública específica es, en la práctica, una persona jurídica autónoma.

2.1 Empresas estatales, PDVSA y sus filiales.

En el marco jurídico venezolano las empresas del estado son entidades jurídicas de derecho público constituidas de acuerdo con las normas de derecho privado, en las cuales las personas jurídicas de derecho público (ejemplo: República, estados federados, municipios, entes descentralizados) tienen una participación de más del cincuenta por ciento del capital social[88]. Esto implica que PDVSA es,

desde una perspectiva de derecho corporativo, una persona jurídica a través de la figura de la sociedad anónima, y una entidad pública desde una perspectiva de derecho público. Esto también se aplica a cualquier subsidiaria o empresa creada por una entidad pública (como PDVSA) cuando tiene una participación superior al cincuenta por ciento del capital social.

En este sentido, las empresas estatales pueden desarrollar actividades comerciales de conformidad con el Código de Comercio de Venezuela, pero también están reguladas por normas especiales establecidas en leyes de derecho público como el Decreto-Ley Orgánica de Administración Pública (LOAP), Decreto-Ley de Contrataciones Públicas (LCP), el Decreto-Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público (LOAFP), entre otras. Por lo tanto, considerando que las empresas estatales están reguladas a través de la LOAP, es posible afirmar que ese tipo de entidades son parte de la administración pública. En este sentido, la SCTSJ ha indicado sobre PDVSA que a pesar de que es una empresa constituida y organizada como una entidad comercial, está fuera de toda duda, como se afirma en la Constitución, que forma parte de la estructura general de la Administración Nacional Pública108.

Ciertamente, las corporaciones, las empresas comerciales o las sociedades anónimas constituyen personas jurídicas distintas de las de sus socios o accionistas, además, desde el punto de vista del derecho público, una empresa estatal es, en teoría, una entidad descentralizada, lo que implica personalidad jurídica propia, autonomía funcional y patrimonio propio, pero en el caso de las empresas estatales venezolanas, esa autonomía generalmente se diluye en la práctica, especialmente con entidades nacionales como PDVSA.

Así, en la organización administrativa venezolana, cada entidad descentralizada (como las empresas estatales) tiene un organismo de adscripción, que es una unidad administrativa del Ejecutivo Nacional, generalmente un ministerio, con el objetivo de mantener la evaluación y supervisión de la entidad descentralizada109. Esta supervisión debería ser únicamente una tutela legal110, pero dadas las reformas del marco de derecho público -durante el gobierno de Hugo Chávez-, especialmente las relacionadas con la organización de la administración pública (en especial la LOAP), la tutela que se ejerce es plena, es decir, jurídica, administrativa y orgánica. De hecho, de conformidad con el artículo 120 de LOAP, el organismo de afiliación puede definir la política que deben desarrollar las entidades descentralizadas, incluidas las directivas generales de acuerdo con las pautas de planificación centralizada (establecidas por el presidente de la República).

descentralizados funcionalmente a los que se refiere el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica, solos o conjuntamente, tengan una participación mayor al cincuenta por ciento del capital social.

  • Sentencia Nº 464, del 18 de marzo de 2002
  • De conformidad con el artículo 120 de la LOAP, los jerarcas de los órganos de adscripción tienen, entre otras, las siguientes atribuciones:
  1. Definir la política a desarrollar por tales entes, a cuyo efecto formularán las directivas generales que sean necesarias.
  2. Ejercer permanentemente funciones de coordinación, supervisión y control conforme a los lineamientos de la planificación centralizada.
  3. Nombrar los presidentes de institutos públicos, institutos autónomos y demás entes descentralizados.
  4. Evaluar en forma continua el desempeño y los resultados de su gestión e informar oportunamente al Presidente de la República, gobernadora o gobernador, alcaldesa o alcalde, según corresponda.
  5. Ser informado permanentemente acerca de la ejecución de los planes…
  6. Proponer al Presidente de la República, gobernadora o gobernador, alcaldesa o alcalde, según corresponda, las reformas necesarias a los fines de modificar o eliminar entes descentralizados funcionalmente que le estuvieren adscritos…
  7. Velar por la conformidad de las actuaciones de sus entes descentralizados funcionalmente que le estén adscritos, a los lineamientos, políticas y planes dictados conforme a la planificación centralizada…

110 Araujo Juárez, J. (2007) Derecho Administrativo Parte General. Vadell Editores, pág. 307 y ss.

Los parámetros establecidos en la LOAP para las empresas estatales se ven replicadas en la Ley Orgánica de Hidrocarburos (LOH), disposición legal dirigida a la industria petrolera, promulgada durante el gobierno de Chávez-Frías. De hecho, las reformas de las leyes que regulan los hidrocarburos han dado mucho poder en este asunto al Ministerio de Energía y Petróleo (actualmente llamado Ministerio del Poder Popular para el Petróleo), donde se puede mencionar: la formulación, regulación y monitoreo de políticas y la planificación, implementación y supervisión de actividades de hidrocarburos, que incluye el desarrollo, conservación, uso y control de dichos recursos; así como el estudio de mercados, el análisis y fijación de precios de hidrocarburos y sus productos[89].

Lo anterior implica que el Ejecutivo Nacional (cuya jerarca es el presidente de la República), a través del Ministerio de Energía y Petróleo, regula y administra el sector de hidrocarburos. Además, el artículo 27 de la LOH establece que el Ejecutivo Nacional puede crear empresas de propiedad exclusiva del Estado para llevar a cabo las actividades establecidas en esa ley y adoptar para ellos las formas legales que considere apropiadas, incluida la de una sociedad anónima (empresa con un único socio). Así, el artículo 30 eiusdem, indica que el Ejecutivo Nacional, a través del Ministerio de Energía y Petróleo, ejercerá las funciones de inspección y supervisión de las compañías petroleras estatales y sus filiales, tanto a nivel nacional como internacional, y dictará las directrices y políticas que deben cumplir.

Como podemos apreciar, el régimen legal de la administración pública y las reglas especiales previstas para el sector de hidrocarburos establecen un marco que crea mucho control sobre las entidades descentralizadas, incluidas las empresas estatales, especialmente dentro de la industria petrolera. Esto se aplica a PDVSA y sus subsidiarias, porque la industria petrolera y sus operaciones financieras han sido seguidas a través de esa organización jerárquica, donde cada compañía estatal relacionada con hidrocarburos está subordinada a PDVSA y, al mismo tiempo, PDVSA está subordinada al Ejecutivo Nacional[90].

Además, PDVSA actúa bajo la supervisión directa de: (i) la Vicepresidencia del Sector económico, la cual, coordina todas las actividades relacionadas con el petróleo y la minería, estando esa vicepresidencia subordinada a la presidencia y (ii) el Ministerio del Poder Popular para el Petróleo (Ministerio del Petróleo), de conformidad con el Decreto N ° 2378 sobre Organización General de la Administración Pública Nacional[91]. Si a eso añadimos que el presidente de PDVSA ha sido durante los últimos 15 años el Ministro de Petróleo, pues es fácil apreciar que desde la óptica de la organización administrativa, PDVSA ha dejado de ser un ente descentralizado para transformarse en la práctica en un órgano del Ejecutivo.

Siguiendo lo expuesto, la SCTSJ a través de la decisión 1506 del 5 de junio de 2003, estableció que PDVSA “no es una simple empresa”, sino que la calificó como el medio por el cual el Estado cumple con parte de sus tareas constitucionales. Esta posición del Poder Judicial respecto a PDVSA ha sido reiterada en diversas ocasiones, por ejemplo, la Sala de Casación Social del TSJ ha considerado que las actividades de PDVSA “desempeñan un papel fundamental en la economía nacional”[92],

mientras que la SCTSJ ha indicado que PDVSA tiene todos los “privilegios” de la República[93]. Este criterio judicial demuestra que PDVSA no es tratada como una empresa o corporación regular, sino como una estructura de la Administración Pública.

2.2 El caso Crystallex y el alter ego

El hecho que PDVSA y sus filiales tengan activos en el extranjero ha dirigido a los acreedores a intentar acciones de cobro y ejecución de laudos sobre esos activos. En particular la refinería ubicada en los EE.UU. conocida como CITGO, ha sido eje de batalla entre los procuradores venezolanos y los diversos acreedores.

Posiblemente uno de los casos más notorios es el de Crystallex International Corp vs Venezuela[94], donde Venezuela fue condenada al pago de más de mil millones de euros. La imposibilidad de cobranza dirigió a los acreedores a los activos de las empresas estatales de Venezuela (PDV Holding, INC y Petróleos de Venezuela, SA) ubicadas en los EE.UU. donde los expertos venezolanos promovidos por Crystallex sostuvieron ante el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito de Delaware que “PDVSA es una herramienta política para el gobierno”, siendo que desde 2002 “el Ejecutivo Nacional aumentó su control sobre PDVSA a través de una serie de reorganizaciones”, denominada informalmente “la nueva PDVSA”, indicando que la principal consecuencia fue que el Gobierno “aumentó su control político sobre PDVSA y sus filiales”, añadiendo que la naturaleza técnica de esas compañías “fue reemplazada por un papel político bajo el modelo socialista”.

La decisión del Tribunal de Distrito de Delaware estableció que la disputa entre Crystallex, Venezuela y PDVSA se rige por el Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA). Vale destacar que la FSIA “admite excepciones que permitirían levantar el velo corporativo, o aplicar la teoría del alter ego a empresas gubernamentales para ejecutar sus bienes sobre la base de laudos arbitrales o sentencias en contra de sus gobiernos” [95], de modo que, si bien los entes públicos (personas jurídicas de derecho público distintas a la organización personificada estatal), deben ser tratados, como regla general, como entes distintos e independientes del soberano, se admite la excepción en el caso en que esa organización personificada califique como instrumentalidad o agencia del Estado.

De este modo, ante la defensa de PDVSA y Venezuela, quienes hicieron hincapié en la personalidad jurídica distinta a la de la República de Venezuela, así como en la inmunidad soberana (planteándolo igualmente como un asunto de jurisdicción), el tribunal de Delaware invocó una serie de precedentes para respaldar la idea de que mediante la teoría del alter ego era posible tratar las instrumentalidades de un Estado como si fueran el propio Estado, por lo que no era necesario establecer responsabilidad sobre PDVSA y sus activos podían ejecutarse.

El papel político de PDVSA representa una contradicción de la naturaleza jurídica de las empresas estatales y permite concluir que no puede considerarse como una entidad autónoma, dado que sus directrices son establecidas desde el Ejecutivo Nacional (administración centralizada), su máxima autoridad (presidente de PDVSA quien a su vez es el Ministro de Petróleo) está subordinada al presidente de la República, la empresa sigue objetivos políticos y sociales y el componente financiero está fuera de la auditoría del parlamento nacional.

Tanto en el caso de Crystallex, como en otros escenarios de impagos, bien de condenas, títulos o bonos de deuda vencidos, los acreedores han enfocado los activos de PDVSA y sus filiales como una de las pocas alternativas para recuperar sus inversiones y acreencias. Actuar contra los bienes de PDVSA en condenas contra Venezuela, ha sido observado como una posibilidad de ejecución del laudo arbitral sobre las propiedades venezolanas y, en este caso, esas propiedades están bajo el nombre de algunas empresas estatales que solo son personas jurídicas diferentes desde una perspectiva formal, empresas que han sido utilizadas como unidades administrativas del gobierno venezolano.

 

CONCLUSIONES

Hemos podido examinar el marco jurídico que regula, en sentido amplio, las inversiones entre España y Venezuela, en particular el APPRI, donde claramente se otorga una definición amplia de inversión (con precedentes arbitrales que estiman la necesidad de acción positiva), reconociendo a personas físicas/naturales o jurídicas de cualquiera de los dos países. Además, se trata de un acuerdo de protección que reconoce la CNF y mecanismos para dirimir controversias fuera de la jurisdicción local, que, ante la denuncia del CIADI por parte de Venezuela, se circunscriben actualmente a

CNUDMI/UNCITRAL.

Otros elementos como la doble nacionalidad también cuentan con precedente en arbitraje, donde si bien la tradición en derecho internacional nos refiere a la nacionalidad real y efectiva, el precedente de los hermanos García nos lleva a considerar la posibilidad que de conformidad con el APPRI España-Venezuela y en concordancia con el Reglamento CNUDMI, sea posible actuar como demandante con doble nacionalidad ya que, a criterio de la CPA, la exclusión de la doble nacionalidad debería ser expresa en el APPRI.

Entre los diversos inconvenientes que podemos encontrar en el marco de arbitraje de inversiones contra Venezuela se encuentra tanto el problema de quién es el procurador legítimo para actuar en nombre de Venezuela (funcionario que además es el competente para elegir abogados extranjeros), ya que, tanto el presidente (E) Juan Guaidó como Nicolás Maduro, sostienen que sus procuradores son los legítimos para actuar en nombre de Venezuela. En esencia, para determinar quién es el procurador legítimo es necesario establecer quién es el presidente legítimo de Venezuela ya que ese es el funcionario competente para nombrar al procurador.

Otro significativo inconveniente es la situación económica de Venezuela, que en situación de default y con una deuda pública que supera los 150 mil millones de euros, con unas reservas internacionales inferiores a los 8 mil millones de euros y un PIB que para inicios de 2020 era de aproximadamente 70 mil millones de euros, y su única industria relevante prácticamente paralizada, pues hace de la ejecución de los laudos un aspecto que no es fácil de resolver. De momento ubicar activos de empresas estatales, alegando la teoría del alter ego, ha sido una de las soluciones alcanzadas por algunos acreedores que insisten en la ejecución de los laudos.

Finalmente, si bien el panorama de inversiones entre España y Venezuela luce complicado por las circunstancias políticas y económicas del segundo, no cabe duda que los instrumentos normativos bilaterales son ideales para estructurar inversiones, siendo que, la relación histórica permite esperar que el ciclo de las inversiones entre ambos países volverá a su curso positivo una vez que Venezuela salga del oscurantismo en el que se encuentra.

 

 

*Abogado especialista en derecho público y protección de inversiones extranjeras.
Independent researcher de la Universidad de Georgetown (Washington DC, EE.UU.)
Profesor de derecho constitucional y derecho público en la UCAB (Venezuela)
Junior partner de LEĜA

cumplimiento voluntario de los laudos arbitrales, hacen del caso venezolano en esta materia algo complejo.

 

[1] Instaurado en 2003 a través del Convenio Cambiario Nº 1 y financieramente sostenido con los ingresos de la industria petrolera (PDVSA y filiales) y organizado macroeconómicamente por el Banco Central de Venezuela (BCV) y administrativo durante casi 15 años por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).

[2] Ver https://www.finanzas.com/intereses/la–relacion–de–espana–y–venezuela–en–cifras_13989020_102.htmlúltima vez consultado el 17 de junio de 2020

[3] Cifras aportadas por el diputado regional del Estado Miranda Cipriano Heredia en octubre de 2015 https://www.lapatilla.com/2015/10/07/solo–en–revolucion–en–16–anos–el–bolivar–se–devaluo–139–400/

[4] Ver https://okdiario.com/espana/pedro–sanchez–triplica–compra–petroleo–venezuela–desde–llegada–moncloa–manopodemos–5224552

[5] Venezuela ha estado produciendo desde 2018 aproximadamente 800 mil barriles diarios de petróleo conforme las Estadísticas Anuales de la OPEC https://www.opec.org/opec_web/en/about_us/171.htm sin embargo, la caída de precios del año 2020 y el incremento de sanciones por parte de la OFAC permiten presumir que este año se apreciará una disminución mayor. Lo precedente puede contrastarse con los 3.5 millones de barriles diarios que producía Venezuela antes de la llegada del chavismo en 1999.

[6] En el año 2014 las exportaciones de España a Venezuela sumaban 541,6 millones de euros. En 2017 la cifra fue de 110,9 millones. En cuanto a las importaciones desde Venezuela han pasado de 1.325 a 318,3 en el mismo periodo.

[7] Ver https://www.finanzas.com/intereses/la–relacion–de–espana–y–venezuela–en–cifras_13989020_102.html  última vez consultado el 17 de junio de 2020.

[8] Según Finanzas.com España vendió a Venezuela por 265,1 millones de euros en 2017 mientras que 365 empresas venezolanas exportaron servicios a España por valor de 37,4 millones de € (lo que representó un 13,8 % menos que en 2016).

[9] Cifras de 2019.

[10] Acuerdo de Cooperación Energética Petrocaribe, es una iniciativa de cooperación energética netamente ideológica  propuesta por el gobierno de Chávez Frías.

[11] Alianza Bolivariana para los Pueblos de Nuestra América

[12] Mercado Común del Sur, es una organización de fines fundamentalmente económicos conformada por Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay, donde Venezuela formó brevemente parte hasta ser expulsada en 2017 por no cumplir con los estándares democráticos de la organización.  16 Curiosamente estos tres países observarán un cambio de índole político a partir de 2015/2016.

[13] En referencia a STC 15/1986, de 31 de enero, FJ 1

[14] En referencia a STC 36/1991, de 14 de febrero, FJ 5

[15] En referencia a STC 46/1990, de 15 de marzo, FJ 4

[16] criterio reiterado en sentencia N° 1677 del 3 de agosto de 2007 21 Schreuer, Christoph (S/A): Fair and Equitable Treatment.

http://www.univie.ac.at/intlaw/wordpress/pdf/99_fair_equit_treatm_zuerich.pdf Última vez consultado el 23 de junio de 2020.

[17] Ver https://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/fact2_e.htm última vez consultado el 7 de junio de 2020

[18] sustituye al Tratado de reconocimiento, paz y amistad en lo relativo a comercio y navegación 24 En vigor desde el 29 de abril de 2004 B.O.E

[19] Artículo I.1 literal a)

[20] Artículo I.1. literal b) Personas jurídicas, incluidas compañías, asociaciones de compañías, sociedades mercantiles, sucursales y otras organizaciones que se encuentren constituidas o, en cualquier caso, debidamente organizadas según el derecho de esa Parte Contratante, así como las que están constituidas en una de las Partes Contratantes y estén efectivamente controladas por inversores de la otra parte contratante.”

[21] a) acciones, títulos, obligaciones y cualquier otra forma de participación en sociedades; b) derechos derivados de todo tipo de aportaciones realizadas con el propósito de crear valor económico; se incluyen expresamente todos aquellos préstamos concedidos con este fin;

  1. c) bienes muebles e inmuebles, así como otros derechos reales tales como hipotecas, derechos de prenda, usufructos y derechos similares;
  2. d) todo tipo de derechos en el ámbito de la propiedad intelectual, incluyendo expresamente patentes de invención y marcas de comercio, así como licencias de fabricación, conocimientos técnicos y fondo de comercio; e) derechos para realizar actividades económicas y comerciales otorgados por la Ley o en virtud de un contrato, inclusive los relacionados con la prospección, cultivo, extracción o explotación de recursos naturales.”

[22] Artículo IV.2 Este tratamiento no será menos favorable que el otorgado por cada Parte Contratante a las inversiones realizadas y a los rendimientos obtenidos en’ su territorio por sus propios inversores o por inversores de cualquier tercer Estado.

[23] Artículo IV.1 1. Cada Parte Contratante garantizara en su territorio un tratamiento justo y equitativo conforme al Derecho Internacional y a las inversiones realizadas por inversores de la otra Parte Contratante.

[24] Artículos 1 y 2 del CDI

[25] Decreto Nº 356, con Rango y Fuerza de Ley de Promoción y Protección de Inversiones, publicado en la Gaceta

Oficial de la República de Venezuela Nº 5.390 de fecha 22 de octubre de 1999

[26] (derogado) Inversión: Todo activo destinado a la producción de una renta, bajo cualquiera de las formas empresariales o contractuales permitidas por la legislación venezolana, incluyendo bienes muebles e inmuebles, materiales o inmateriales, sobre los cuales se ejerzan derechos de propiedad u otros derechos reales; títulos de crédito; derechos a prestaciones que tengan valor económico; derechos de propiedad intelectual, incluyendo los conocimientos técnicos, el prestigio y la clientela; y los derechos obtenidos conforme al derecho público, incluyendo las concesiones de exploración, de extracción o de explotación de recursos naturales y las de construcción, explotación, conservación y mantenimiento de obras públicas nacionales y para la prestación de servicios públicos nacionales, así como cualquier otro derecho conferido por ley, o por decisión administrativa adoptada en conformidad con la ley.

[27] (derogado) Inversión extranjera directa, inversión subregional, inversión de capital neutro e inversión de una Empresa Multinacional Andina: Las definidas como tales en las Decisiones aprobadas por la Comunidad Andina de Naciones, y en su reglamentación en Venezuela.

[28] (derogado) Inversión internacional: La inversión que es propiedad de, o que es efectivamente controlada por personas naturales o jurídicas extranjeras. La inversión internacional abarca a la inversión extranjera directa, a la inversión subregional, a la inversión de capital neutro y a la inversión de una Empresa Multinacional Andina.

[29] Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.152 del 18 de noviembre del mismo año. Es de destacar que ese decreto ley fue dictado en clara contravención a los límites del poder habilitante previstos en el artículo 203 de la Constitución venezolana, sin embargo, la falta de independencia del Poder Judicial hace inviable un control objetivo de la constitucionalidad.

[30] contemplando también la “Inversión financiera en divisas y/o cualquier otro medio de cambio o compensación instituido en el marco de la integración latinoamericana y caribeña”. Artículo 6, norma derogada.

[31] artículo 28 de la LIE indicaba que el nacimiento de los derechos de los inversionistas extranjeros consagrados en la LIE “… surtirán sus efectos, a partir del momento en que se otorgue el Registro de Inversión Extranjera…”.

[32] La ANC fue activada unilateralmente por Nicolás Maduro en el año 2017 y desde entonces ha usurpado las atribuciones que el Parlamento venezolano (Asamblea Nacional) ostentan como formadores de la ley tal y como lo establece el artículo 202 de la Constitución venezolana.

[33] No califica como tal aquella persona natural o jurídica venezolana que directamente o por interpuestas personas figure como accionista de empresas extranjeras.

[34] Ver https://boe.es/legislacion/codigos/codigo.php?id=147&modo=2&nota=0

[35] Ver http://www.legaltoday.com/practica–juridica/mercantil/comercio_internacional/novedades–rdl–82020–y–rdl–

112020–respecto–a–las–inversiones–extranjeras–en–nuestro–pais  y también https://www.infodefensa.com/es/2020/04/27/opinion–invensor–extranjero–examen–nuevo–regimen–espana.php   última vez consultadas el 13 de junio de 2020.

[36] Gaceta Oficial Nº 34.880 13 January 1992, Nº 34.880

[37] Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.342 Extraordinario de fecha 22 de noviembre de 2017 47 BOE Nº 159, de 4 de julio de 2007

[38] El Foro económico mundial publica anualmente el Global Competitiveness (GCI)

[39] Ver https://datosmacro.expansion.com/estado/indice–competitividad–global última vez consultado 17 de junio de 2020

[40] Libertad y Desarrollo Nº 1439 – 1. 20 de marzo de 2019, pág. 3.

[41] Ver Situación actual: Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras

(Nueva York, 1958)  https://uncitral.un.org/es/texts/arbitration/conventions/foreign_arbitral_awards/status2

[42] Agrega el numeral 2 que “Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organización o empresa controlada por un Estado, esa parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones dimanantes del convenio arbitral.”

[43] Decreto No. 7.394 de fecha 27 de abril de 2010, proferido por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, publicado el 12 de mayo de 2010, contra Molinos Nacionales C.A. y Derivados de Maíz Seleccionado, DEMASECA SA., quienes era subsidiarias.

[44] Ver https://ciarglobal.com/eduardo–zuleta–preside–el–tribunal–del–arbitraje–agroinsumos–vs–venezuela/ última vez consultado el 13 de julio de 2020.

[45] Ver https://www.expansion.com/empresas/2020/01/28/5e306515468aeb8e708b4655.html última vez consultado el 13 de julio de 2020.

[46] a) acciones, títulos, obligaciones y cualquier otra forma de participación en sociedades; b) derechos derivados de todo tipo de aportaciones realizadas con el propósito de crear valor económico; se incluyen expresamente todos aquellos préstamos concedidos con este fin; c) bienes muebles e inmuebles, así como otros derechos reales tales como hipotecas, derechos de prenda, usufructos y derechos similares; d) todo tipo de derechos en el ámbito de la propiedad intelectual, incluyendo expresamente patentes de invención y marcas de comercio, así como licencias de fabricación, conocimientos técnicos y fondo de comercio; e) derechos para realizar actividades económicas y comerciales otorgados por la Ley o en virtud de un contrato, inclusive los relacionados con la prospección, cultivo, extracción o explotación de recursos naturales.”

[47] Ver portal de italaw https://www.italaw.com/sites/default/files/case–documents/italaw10549.pdf última vez consultado el 16 de junio de 2020.  58 Párrafo 815

[48] Ver artículos 190 y 261 de Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

[49] ver https://ciarglobal.com/espana–se–convierte–en–el–pais–mas–demandado–en–arbitraje–ciadi–por–las–renovables/ última vez consultado el 28 de junio de 2020

[50] Aunque está en curso el proceso de solicitud de anulación

https://icsid.worldbank.org/sp/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/15/1

[51] Casos Isolux y Charanne ver https://cincodias.elpais.com/cincodias/2019/12/04/companias/1575445513_552424.html última vez consultado el 28 de junio de 2020.

[52] Ver Inversión y Gestión de Bienes, IGB, S.L. e IGB18 Las Rozas, S.L. contra el Reino de España CIADI Caso No. ARB/12/17.

[53] Michael Feit, Responsibility of the State under International Law for the Breach of Contract Committed by a StateOwned Entity, 28 Berkeley J. Int’l Law. 142 (2010).

Available at: h p://scholarship.law.berkeley.edu/bjil/vol28/iss1/5

[54] Artículos 131 y siguientes del Decreto-Ley de Contrataciones Públicas venezolana

[55] Gallotti, A (2011) Las prerrogativas del Estado en el derecho procesal administrativo. FUNEDA.

[56] También podemos mencionar los “Artículos sobre la Responsabilidad del Estado por Hecho Ilícito” de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas cuyo artículo 7.2 establece:

El comportamiento de un órgano de una entidad que no es parte de la estructura formal del Estado o de una entidad pública territorial, pero que está facultado por el derecho interno de ese Estado para ejercer prerrogativas de poder público, se considerará acción del Estado bajo el derecho internacional, cuando ese órgano haya actuado en tal capacidad en el caso de que se trate.

[57] El Salini test sumamente conocido en el campo del arbitraje internacional de inversiones. Las partes Salini Construtori

S.p.A. y otro vs el Reino de Marruecos, caso en el que precisamente un contrato de construcción fue calificado como “inversión”. Vid:  http://www.italaw.com/sites/default/files/case–documents/ita0738.pdf (última vez consultado el 29 de junio de 202020)

[58] Punto 2. del artículo XI

[59] Efectivo 6 meses después de conformidad con el artículo 71 del Convenio CIADI, esto es, 25 de julio de 2012.

[60] Lepoutre/Riva (1998): Nacionalidad y Apatridia, Rol del ACNUR. Convención de 1954 sobre el Estatuto de los Apátridas, Convención de 1961 para reducir los casos de apatridia. ACNUR. Buenos Aires.  75 Lepoutre/Riva, ob.cit.

[61] Aguilar Benítez De Lugo M. (1996) Doble Nacionalidad. Boletín de la Facultad de Derecho, núms. 10-11,1996, pág 222.

[62] Anzola, J.Eloy (2015). La Doble Nacional de Personas Naturales en el Arbitraje de Inversiones: El caso Venezuela. Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales 154 – Enero-Diciembre 2015. Pág. 658 78 Anzola (2015) ob.cit.

[63] Anzola (2015) ob.cit, pág 705

[64] Caso CPA No. 2013-3 Decisión sobre Jurisdicción

[65] Ejemplo: Italia

[66] Para conocer más sobre la Asamblea Nacional Constituyente convocada por Nicolás Maduro en 2017 pueden consultar: Gallotti, A. (2019) La Aprobación de la Ley de Presupuesto al margen del Parlamento Nacional. Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Monteávila. Pags. 33 y siguientes.

[67] KOESTLER, A. (2003): Palestina: Independencia de un Estado. Temas Selectos de Derecho Internacional.

Universidad Nacional Autónoma de México – Instituto de Investigaciones Jurídicas. Pág 738.

[68] Referencia a encuesta de Meganálisis https://www.pulzo.com/mundo/encuesta–apoyo–guaido–maduro–diciembre2019–PP813614 última vez consultado el 10 de julio de 2020

[69] Artículo 247 de la CV

[70] Artículo 249 de la CV

[71] El Artículo 138 de la CV establece “Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos.”

[72] El Parlamento venezolano declaró la usurpación de la presidencia de la República una vez que Maduro decidió asumir la presidencia de la República el 10 de enero de 2019 sin que éste fue electo en una elección universal, directa y secreta de conformidad con los parámetros democráticos, así como tampoco tomó juramento ante el parlamento venezolano

[73] Seguimiento del procedimiento legalmente establecido, por la autoridad competente, respetando la Constitución. Dado que Venezuela carece de separación de poderes desde hace más de 15 años, esa designación puede ser cuestionada.   91 Apartando el hecho que el PGR es nombrado por el presidente, el artículo 23 del Decreto Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dispone la creación del Consejo de Coordinación Jurídica de la Administración Pública Nacional, conformado por el PGR, el coordinador jurídico de la vicepresidencia ejecutiva y los consultores jurídicos de los ministerios a los fines de “coordinar y armonizar los criterios y actuaciones jurídicas de la Administración Pública Nacional”. Además, el Estatuto de carrera y remuneraciones de la Procuraduría debe ser aprobado por el presidente de la República en Consejo de Ministros.

[74] Ver Acuerdo del 10 de diciembre 2019  que declara la nulidad absoluta y consecuente inconsistencia sobre los acuerdos de transacción y demás decisiones adoptadas por Procurador General de la República designado por el gobierno de Nicolás Maduro, Reinaldo Muñoz Pedroza”

[75] ICSID Case No. ARB(AF)/11/2

[76] Ver http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/abril/309861–0059–22420–2020–19–0755.HTML última vez consultado el 9 de julio de 2020.

[77] Civil Action Nº 4:19-cv-00652, Impact Fluid Solutions LP y otro, vs. Bariven, S.A.

[78] Caso 4:19-cv-00652 antes identificado.

[79] Decreto 3.518 publicado en Gaceta Oficial 41.434 del 6 de julio de 2018

[80] Si recordamos que Maduro actúa a través de la usurpación de un cargo, y los actos usurpados son nulos, pues es fácil concluir que la junta directiva del BCV controlada por el chavismo no tiene validez y sus actos también será nulos.

[81] Decreto presidencial Nº 8 de fecha 14 de agosto de 2019

[82] Queen’s Bench Division Commercial Court Case Nos: CL-2019-000303, CL-2020-000304

[83] Ver nuevamente Case Nos: CL-2019-000303, CL-2020-000304

[84] Información obtenida de Markets insider  https://markets.businessinsider.com/news/stocks/venezuela–debt–explodesto–156–billion–report–2019–3–1028013380

[85] Buchheit/Gulati “How to Restructure Venezuelan Debt” https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3006680

[86] Obtenido de www.elmundo.es Acuerdo en el Eurogrupo: Grecia termina su rescate y se restructura su deuda.  105 Situación que se verifica desde diciembre de 2017 https://www.eltiempo.com/mundo/venezuela/venezuela–fuedeclarada–en–default–por–la–agencia–standart–and–poors–159812 última vez consultado 11 de julio de 2020.

[87] Gaceta Oficial extraordinaria N° 1.769 del 29 de Agosto de 1975

[88] Artículo 103 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de Administración Pública:

Las Empresas del Estado son personas jurídicas de derecho público constituidas de acuerdo a las normas de derecho privado, en las cuales la República, los estados, los distritos metropolitanos y los municipios, o alguno de los entes

[89] Artículo 8 de la LOH, la cual agrega también que: El Ministerio de Energía y Petróleo es el organismo nacional competente en todo lo relacionado con la administración de hidrocarburos y, en consecuencia, tiene el poder de inspeccionar el trabajo y las actividades inherentes al mismo, así como de inspeccionar las operaciones que causan impuestos, tarifas o contribuciones establecidas en esta Ley y revisar las cuentas respectivas

[90] Esto   incluso   puede     ser          apreciado              en           su            sitio        web http://www.pdvsa.com/index.php?option=com_content&view=article&id=6544&Itemid=889&lang=en   última    vez consultado el 4 de diciembre de 2019

[91] Gaceta Oficial extraordinaria Nº 6238 de fecha 13 de julio 2016. Particularmente artículos 14 y 43.

[92] Sentencia Nº 1481, del 2 de octubre de 2008

[93] Sentencia N° 281, del 26 de febrero de 2007

[94] ICSID Case No. ARB(AF)/11/2

[95] Torrealba, J. (2019) “La Ejecución de los laudos arbitrales que condenan al Estado sobre los activos de empresas del Estado. A propósito de la teoría del alter ego en el caso Cristallex vs Venezuela”. Libro homenaje a Eugenio Hernández Bretón. Editorial Jurídica Venezolana. Pag. 1427 y ss.