TERCERIZACIÓN ¿ES REALMENTE PROHIBIDA?:
DIEZ AÑOS DE VIGENCIA DE LA LOTTT
Isabel Pestana De Freitas
Socia
I. Interpretación de la tercerización
La tercerización, en términos generales, consiste en la búsqueda de una fuente externa a la empresa que pueda prestar de manera eficiente determinados servicios, para que esta pueda disponer de más tiempo para centrarse en los aspectos claves de su negocio. Esta práctica suele realizarse también con el objetivo de reducir costos.
Algunos ejemplos comunes de tercerización son la subcontratación de servicios en las áreas de informática, recursos humanos, contabilidad, soporte técnico, seguridad, mantenimiento, entre otros.
Ahora bien, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT) promulgada en el año 2012, regula algunos supuestos específicos en los que la tercerización se considera como una “tercerización prohibida”, indicando que no se permitirá: (i) la contratación de entidades de trabajo para ejecutar obras, servicios o actividades que sean de carácter permanente dentro de las instalaciones de la entidad de trabajo contratante, relacionadas de manera directa con el proceso productivo de la contratante y sin cuya ejecución se afectarían o interrumpirían las operaciones de la misma; (ii) la contratación de trabajadores a través de intermediarios para evadir las obligaciones derivadas de la relación laboral del contratante; (iii) las entidades de trabajo creadas por el patrono para evadir las obligaciones con los trabajadores; (iv) los contratos o convenios fraudulentos destinados a simular la relación laboral, mediante la utilización de formas jurídicas propias del Derecho Civil o Mercantil; y, (v) cualquier otra forma de simulación o fraude laboral.
Respecto a la forma de interpretar las normas sobre tercerización contenidas en la LOTTT, debemos señalar que estas están dirigidas a evitar la utilización de mecanismos que pretendan evadir la aplicación de la normativa laboral a determinados “trabajadores”, o evitar la triangulación de relaciones de trabajo mediante artificios que precaricen las condiciones de trabajo y la garantía de pago de los pasivos laborales de los trabajadores tercerizados. Por tanto, debería requerirse, para determinar que estamos en presencia de una forma de tercerización prohibida, la constatación de la intención de al menos una de las partes de simular un tipo de relación o defraudar la Ley.
Por tanto, es importante señalar que la contratación de servicios a través de contratistas, o el llamado outsourcing no está prohibido por nuestra legislación laboral, siendo que, en cambio, la prohibición real que establece la norma es la utilización de estas figuras con el ánimo de obstaculizar o evadir las obligaciones laborales inherentes a una relación patrono-trabajador por parte del beneficiario de los servicios.
II. Tercerización vs. Contratista
Durante la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 (LOT) se establecía un abanico más amplio de opciones de trabajo permitidas a través de terceros. Bajo el anterior marco normativo, se encontraban las figuras del (i) intermediario cuyos servicios se prestaban en nombre propio pero en beneficio de otros, la del (ii) contratista que lo hacía con sus propios elementos, y la de las (iii) empresas de trabajo temporal (ETT) que se encontraban explícitamente reguladas en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1999, y cuyo principal objetivo era que atendieran contingencias de mercado que fuesen temporales aunque de duración incierta, incluso la sustitución de un trabajador suspendido siempre y cuando el motivo no fuese la huelga. Sin embargo, para la reforma del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 2006, las regulaciones expresas de las ETT fueron derogadas y las mismas pasaron a ser consideradas como contratistas, lo cual ya marcaba una tendencia sobre el tratamiento de esta figura en Venezuela.
Lo anterior llega a su punto más alto con la entrada en vigencia de la LOTTT, la cual en su artículo 49 solo admite la figura del contratista, en el entendido que, para que sea considerado como tal, es necesario que el servicio se preste con elementos o recursos propios y que los trabajadores estén bajo su dependencia. Esta misma norma indica expresamente que los contratistas no serán considerados intermediarios o tercerizadores, lo cual evidencia que, de acuerdo con este marco normativo, el intermediario pasa a ser una figura prohibida cuando su objetivo sea evadir las obligaciones laborales del contratante, siendo que, debido a ello, el beneficiario podría quedar expuesto a la obligación de incorporar en su nómina a los trabajadores del prestador de servicios y otorgarle los mismos beneficios y condiciones laborales que a sus trabajadores propios.
III. Tercerización y trabajo en plataformas digitales
En los últimos años la prestación de servicios a través de plataformas digitales ha aumentado considerablemente, y en especial a raíz de la pandemia por la COVID-19, lo cual llevó a muchas personas a ofrecer sus servicios a través de éstas. De acuerdo con la Organización Internacional del Trabajo (OIT), existen dos tipos de plataformas digitales de trabajo: (i) las que son en línea, en las que sin importar donde se encuentre ubicado el prestador de servicios, este trabaja en un determinado proyecto de manera remota a favor del beneficiario, como es el caso de los freelancers, y (ii) las de trabajo localizado, donde al prestador de servicios, a través de una plataforma, se le asigna una encomienda o entrega, como es el caso de los repartidores.
En ambas modalidades, la principal característica está determinada por el control que puede ejercer la plataforma sobre el prestador de servicios. Si la principal característica del control viene dada por el algoritmo de la plataforma, si este algoritmo determina la carga de trabajo del prestador de servicios en función de la valoración de los clientes, de acuerdo con la OIT, se limita la libertad del prestador de servicios que en principio le profesa esta modalidad de trabajo.
Otra de las características esenciales del control de la plataforma se verifica con lo relativo a la contraprestación económica, ya que la misma se canaliza a través de la misma plataforma digital que funciona como intermediaria, siendo ésta la que fija el monto del trabajo y percibe el pago, reteniendo un porcentaje (su ganancia por la intermediación) y luego entregando el monto restante a quien prestó el servicio.
Las anteriores características en cuanto al control sobre el trabajo en las plataformas digitales, si las examinamos a la luz de las estipulaciones de la LOTTT, podrían representar un riesgo de tercerización prohibida. No obstante, cada caso debe ser analizado en concreto, y revisarse con detalle las estructuras y forma de prestación de los servicios, en aras de mitigar posibles riesgos asociados a una declaratoria de existencia de tercerización prohibida o fraude a la Ley.
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