¿Cuál es el estado actual del régimen de promoción y protección de inversiones en Venezuela?

I. Antecedentes

El marco normativo de la inversión extranjera en Venezuela ha experimentado una transformación importante desde 1992, cuando el país adoptó un modelo que permitió la apertura regulada a la inversión extranjera conforme a las políticas del proceso de integración regional derivadas de la regulación de la Comunidad Andina de Naciones (CAN).

Los Decretos N° 1.103 y 2.095[1] que establecieron el Reglamento del Régimen Común de Inversiones Extranjeras, representaron un cambio en la regulación de la inversión extranjera en Venezuela, al incorporar la normativa de las Decisiones N° 291 y 292 de la CAN, eliminando parte de los obstáculos burocráticos y restrictivos a la inversión extranjera y a su registro. Entre los puntos relevantes que trajo consigo la aplicación de la regulación de la Decisión N° 291 se encuentra que se otorgó el trato nacional para los inversionistas extranjeros, en cuanto a derechos y obligaciones, eliminando la necesidad de autorizaciones previas para invertir; otorgó beneficios como la libre transferencia de utilidades netas comprobadas al exterior, y permitió reexportar la inversión y registrar como inversión extranjera directa la reinversión de utilidades. Por su parte, la Decisión N° 292 promovió las empresas multinacionales entre dos o más inversionistas de la subregión.

El modelo del 92 respondía a una concepción liberal de la inversión extranjera directa, entendida como un elemento fundamental para el desarrollo económico y para la modernización productiva. Venezuela se retiró formalmente de la Comunidad Andina en 2006, proceso que fue completado en 2011, por lo que las Decisiones N° 291 y 292 dejaron de ser parte del marco rector de protección de la inversión extranjera. El Decreto N° 2.095 fue derogado por la Ley de Inversiones Extranjeras de 2014, previa a la actual Ley Constitucional de Inversión Extranjera Productiva de 2017.

II. Leyes de 2014 y 2017: el cambio de paradigma

La Ley de Inversiones Extranjeras de 2014[2] y posteriormente la Ley Constitucional de Inversión Extranjera Productiva de 2017 resultaron en un cambio de paradigma orientado a privilegiar la soberanía económica, el control regulatorio del Estado sobre la inversión y la función productiva de la inversión, en un giro del enfoque predominantemente de libertad de la inversión que existió previamente. Esta evolución explica la coexistencia actual de normas internas de control y obligaciones y derechos más amplios derivados de los tratados de inversión binacionales.

Así, Venezuela cuenta con un régimen jurídico de inversión extranjera caracterizado por la coexistencia de normas internas de rango legal y obligaciones internacionales asumidas mediante Acuerdos Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones.

Las siguientes líneas hacen referencia brevemente al marco normativo venezolano y una referencia a la Ley Constitucional de Inversión Extranjera Productiva (LCIEP) y a los BITs actualmente vigentes, así como a los principios, garantías y mecanismos de protección de las inversiones previstos en ambas fuentes, contrastándolos con los mecanismos estándares regularmente usados en la protección binacional contenidos en los BITs suscritos por Venezuela, con garantías fundamentales tales como el trato justo y equitativo, la protección y seguridad plenas, la compensación por expropiación y la solución de controversias entre inversionistas y el Estado.

III. LCIEP: un modelo de inversión extranjera condicionada

La LCIEP entró en vigor el 29 de diciembre de 2017[3]. El objeto de la ley es regular la inversión extranjera productiva de bienes y servicios en el país, ofrecer un marco que promueva, favorezca y otorgue seguridad jurídica a la inversión, con la finalidad de la diversificación económica con base a los objetivos del Estado.

La LCIEP establece un modelo de inversión extranjera condicionada, en el cual el acceso a las medidas favorables, beneficios e incentivos previstos en la ley está subordinado a la celebración de un contrato de inversión extranjera ajustado al cumplimiento de los planes de desarrollo definidos por el Estado[4], al registro de la inversión y cumplir los requisitos de permanencia de la inversión en el país. El principio de igualdad, de trato entre inversionistas nacionales y extranjeros se reconoce formalmente, pero se encuentra condicionado por la preeminencia de regulaciones especiales, por la conformidad de la inversión con los planes de desarrollo definidos por el Estado y de los recursos estratégicos o preferentes.

Este enfoque modifica la concepción de la inversión extranjera como un derecho autónomo del inversionista para convertirse en un instrumento de política pública.

IV. El sistema de registro de la inversión extranjera directa

El registro de la inversión extranjera constituye un elemento estructural del régimen venezolano de promoción y protección de inversiones conforme a la LCIEP. Su función no se limita a la inscripción administrativa de la inversión, sino que cumple un rol regulatorio relevante como mecanismo de control, supervisión y, en el caso de la LCIEP, presupuesto para el acceso a las condiciones favorables a las que se refiere la ley, condición para que la inversión extranjera directa sea reconocida por el Estado.

La LCIEP exige que toda inversión extranjera productiva sea registrada ante el órgano rector competente, lo que permite al Estado verificar su legalidad, su origen lícito y su alineación con los fines económicos definidos por el Estado.

Desde una perspectiva internacional, el registro adquiere especial relevancia como elemento probatorio en eventuales controversias arbitrales, dado que algunos tratados internacionales de inversión condicionan su protección a que la inversión haya sido realizada de conformidad con la legislación del Estado receptor. En este sentido, el registro actúa como un puente normativo entre el derecho interno y el derecho internacional de las inversiones.

Los siguientes son requisitos para el registro de la inversión extranjera y algunos de los beneficios de tal registro:

1. El cien por ciento del valor constitutivo de la inversión extranjera debe estar en activos tangibles ubicados en el país.
2. A fines de obtener el registro el monto mínimo para registrar una inversión extranjera es equivalente a 800.000,00 EUR o su equivalente en otra moneda extranjera.
3. La inversión extranjera debe permanecer en el país al menos dos años contados desde la fecha del registro de la inversión.
4. Cumplido el período de dos años los inversionistas pueden realizar remesa al extranjero, en proporción al capital invertido.
5. Los inversionistas extranjeros tienen derecho a remitir anualmente al extranjero el 100% de los dividendos comprobados, con origen en su inversión. En caso de fuerza mayor o situaciones económicas extraordinarias, el Ejecutivo Nacional puede reducir este porcentaje a entre el 60% y el 80% de los dividendos. Igualmente tienen el derecho de reinvertir total o parcialmente las utilidades obtenidas en bolívares, que pueden ser reconocidas como inversión extranjera.

V. Arbitraje internacional y solución de controversias en Venezuela

Uno de los aspectos más controvertidos del régimen venezolano de inversiones es el tratamiento del arbitraje internacional. La LCIEP establece como regla general la competencia de la jurisdicción de los tribunales de Venezuela para la resolución de controversias, permitiendo el acceso a mecanismos de solución de controversias internacionales excepcionalmente, cuando exista un consentimiento previo de las partes y se hubieren agotado las instancias judiciales internas, con preferencia por mecanismos regionales latinoamericanos.

Este enfoque contrasta con la tendencia predominante en los Acuerdos Bilaterales de Inversión suscritos por Venezuela, muchos de los cuales contemplan cláusulas de solución de controversias inversionista-Estado mediante arbitraje internacional, incluyendo el arbitraje ad hoc conforme al Reglamento de la CNUDMI y, en tratados más antiguos, el arbitraje CIADI.

VI. Acuerdos bilaterales de inversión vigentes y estándares de protección (BITs)

A pesar de la denuncia por parte del Estado Venezolano de múltiples tratados durante la década pasada, Venezuela mantiene un conjunto relevante de Acuerdos Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (referidos como BITs por “Bilateral Investment Treaties”) actualmente vigentes. Estos tratados consagran los derechos usualmente presentes del derecho internacional de las inversiones.

Acuerdos relativos a la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRI) vigentes para Venezuela:

Fuentes: UNCTAD Investment Policy Hub, CIADI y SICE/OEA.

Los acuerdos para la promoción y protección recíproca de inversiones constituyen instrumentos diseñados primordialmente para proteger la inversión extranjera frente al poder soberano del Estado receptor, conservando el objetivo de estos acuerdos de brindar seguridad jurídica a la inversión extranjera.

En la casi totalidad de los BITs venezolanos vigentes la inversión se define de manera muy amplia como “todo tipo de activos”, entre otros conceptos, acciones y participaciones societarias, créditos o derechos de cobro relacionados con la inversión, bienes muebles e inmuebles, derechos de propiedad intelectual, “goodwill” y concesiones o derechos otorgados por la ley o por contrato. No obstante, también aparece como condición frecuente la exigencia de que la inversión haya sido realizada de conformidad con la legislación del Estado receptor, lo cual se convierte en un filtro a la protección de la inversión, siendo así que con tal condición la inversión debe haber sido legalmente regularizada bajo el derecho interno para que entre en aplicación el tratado en esos casos. Es esta una de las condiciones de elegibilidad que recaen de forma consistente sobre el inversionista.

Partiendo de lo amplio del alcance que los BITs dan a la inversión, entre otros derechos que otorgan los BITs a los inversionistas extranjeros, están la definición amplia de inversión, exigencia de legalidad, trato justo y equitativo, trato nacional y trato de la nación más favorecida, la protección contra la expropiación, compensación por pérdidas, libre transferencia de fondos, y acceso a arbitraje internacional.

1. Con relación a los estándares generales de trato destacan el trato justo y equitativo y la plena protección y seguridad o fórmulas equivalentes. El trato justo y equitativo tiene un gran valor para el inversionista, porque permite la defensa contra actos arbitrarios, imprevisibles, contradictorios o carentes de transparencia estatal. La protección y seguridad, por su parte, sirve para exigir al Estado receptor una gestión diligente y protección frente a afectaciones físicas o, según el tratado y la interpretación aplicable, incluso frente a ciertas formas de inseguridad jurídica. En la red venezolana de BITs este bloque de protección constituye uno de los soportes esenciales del sistema.
2. Por otra parte, las cláusulas de trato nacional y trato de la nación más favorecida (NMF/MFN), también extendidas en la red vigente, su sentido económico es evidente, impiden que el Estado receptor trate al inversionista extranjero protegido de manera menos favorable que a sus propios nacionales o que a inversionistas de terceros Estados en situaciones comparables. Para un inversionista extranjero, estas cláusulas son tambien muy importantes porque no sólo operan contra las discriminaciones abiertas, sino también asimetrías regulatorias o administrativas no visibles. En un entorno de alta intervención del Estado, como históricamente fue en Latinoamérica y no menos en Venezuela, el trato nacional y la nación más favorecida tienen mucha más relevancia, ayudan a controlar la discrecionalidad regulatoria y a comparar el trato igual recibido frente a otros actores económicos.
3. Dentro de los derechos más importantes para los inversionistas extranjeros en esta red de tratados que forman parte del ordenamiento vigente para Venezuela y el otro país firmante, en las relaciones comerciales de sus nacionales, si hubiera que darles un orden de importancia, la protección contra la expropiación estaría como primero por su importacia en la protección de la inversión, de los activos o de la justa indemnización en los casos en que la fundamente la causa de utilidad pública o interés social. Seguiríaen esa lista el trato justo y equitativo, el derecho a transferir libremente fondos y el acceso a arbitraje internacional. La razón es práctica, esos son los derechos que trazan la línea para transformar un riesgo soberano en un riesgo jurídicamente reclamable.
4. El derecho a la libre transferencia de capitales, rendimientos, indemnizaciones y producto de la venta o liquidación de la inversión es otro derecho central y aparece de forma muy consistente en el núcleo estructural de los BITs. La experiencia en el país con controles cambiarios, restricciones de repatriación y dificultades de convertibilidad, resaltan la importancia de este derecho. Cuando un tratado garantiza la transferencia libre y sin demora injustificada de dividendos, rentas, compensaciones o sumas derivadas de una expropiación, está tocando un aspecto crucial de la rentabilidad real y seguridad jurídica de la inversión. Su importancia es tal que un proyecto puede tener muchos incentivos, pero si el sistema impide convertir beneficios o repatriarlos, desnaturaliza la protección económica sobre la inversión.
5. Otro derecho frecuente en la mayoría de los tratados clásicos de Venezuela es el de compensación por pérdidas sufridas a causa de guerra, conflicto armado, revolución, estado de emergencia, insurrección, motín u otras perturbaciones equivalentes. Es de mayor relevancia para inversiones de infraestructura, energía, minería, manufactura o logística. Esta protección evita que, ante una situación extraordinaria, el inversionista quede enteramente a merced del derecho interno o de medidas de hecho.
6. Un tema fundamental, de enorme importancia para cualquier inversionista extranjero que analice el país es el mecanismo de resolución de controversias. Ante la denuncia por el Estado venezolano del Convenio CIADI, efectiva desde el 25 de julio de 2012, la ausencia de este tratrado lleva a opciones como el Mecanismo Complementario del CIADI, que existe precisamente para supuestos donde una o ambas partes no son miembros CIADI. En virtud de ellos un inversionista debe consultar necesariamente qué foro habilita ese BIT, y cómo interactúa ese foro con la situación post-CIADI de Venezuela. UNCTAD reporta 67 casos conocidos de ISDS basados en tratados frente a Venezuela: para el inversionista extranjero significa que la protección convencional debe analizarse desde la experiencia en la ejecutabilidad de eventuales laudos y de la historia de resistencia o complejidad en su cumplimiento.

En cuanto a las obligaciones, conviene ser muy preciso: en estos tratados las obligaciones densas y sustantivas recaen principalmente sobre el Estado receptor, no sobre el inversionista. Son tratados asimétricos, las obligaciones del inversionista suelen consistir en haber estructurado la inversión conforme a la legislación local y encajar correctamente en la definición de “inversionista” e “inversión”.

En los modelos más recientes, como el texto Colombia – Venezuela de 2023 y el BIT China – Venezuela de 2024, esta lógica de filtrado se vuelve más exigente, se protege la inversión directa transfronteriza, no para cualquier flujo económico. Se piden rasgos de duración, riesgo, propósito económico y, en el caso del texto Colombia–Venezuela, incluso control o grado significativo de influencia y contribución al desarrollo económico, además de que los fondos no provengan del Estado receptor. Todo ello muestra que la tendencia ha sido dirigida a restringir el alcance de quién puede invocar el tratado.

Entre esos derechos, los más importantes para el inversionista son, sin duda, la protección contra expropiación, el trato justo y equitativo, la repatriación de fondos y el acceso a un foro arbitral eficaz. Al mismo tiempo, los tratados más recientes —sobre todo China 2024 y, comparativamente, Colombia 2023— muestran una evolución hacia definiciones más estrictas de inversión protegida, mayor espacio para el poder regulatorio del Estado y, a la vez, mecanismos de facilitación administrativa y operativa. La principal “obligación” del inversionista no es tanto de conducta material continua, sino de estructura, legalidad y elegibilidad: invertir correctamente, con la nacionalidad adecuada, mediante un vehículo bien diseñado y en estricto cumplimiento del derecho interno. En Venezuela, más que en muchos otros países, esa combinación entre protección sustantiva, ingeniería de la inversión y selección del foro es lo que realmente determina la calidad de la protección disponible.

VII. Conclusiones

El régimen venezolano de promoción y protección de inversiones se caracteriza por una tensión estructural entre un marco interno de aplicación condicionada, orientado al control estatal y a la inversión productiva, y tratados bilaterales que contienen un conjunto de derechos y obligaciones que responden a los estándares clásicos del derecho internacional de las inversiones.

Los BITs vigentes de Venezuela continúan ofreciendo, en su gran mayoría, un núcleo clásico y robusto de protección para el inversionista extranjero, que se traduce en una definición amplia de inversión, exigencia de legalidad, trato justo y equitativo, protección y seguridad, trato nacional y nación más favorecida, protección frente a expropiación directa e indirecta, compensación por pérdidas, libre transferencia de fondos, subrogación y acceso a arbitraje internacional.

Esta dualidad exige una interpretación armónica que permita garantizar la seguridad jurídica sin menoscabar la soberanía económica. En este sentido, el país debe procurar lograr un ordenamiento interno que se ajuste a las bondades de los acuerdos binacionales, y que los requerimientos de las leyes nacionales no sean la dificultad para que el inversionista extranjero pueda sentirse protegido por una red de derechos en línea con lo establecido por los BITs, sin rigurosas exigencias del Estado receptor.

[1] Publicado en la Gaceta Oficial Nº 34.930 de 25 de marzo de 1992.

[2] Decreto N° 1.438 con rango, valor y fuerza de la Ley de Inversiones Extranjeras, publicado en la Gaceta Oficial N° 6.152 extraordinario de 18 de noviembre de 2014.

[3] Gaceta Oficial Nº 41.310 del 29 de diciembre de 2017.

[4] LCIEP, artículo 22.