CONSIDERACIONES PROBATORIAS EN CUANTO AL USO DE MEDIOS BIOMÉTRICOS Y ELECTRÓNICOS EN LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS REGISTRAL Y NOTARIAL
Luis G. Correia M
Abogado
I. Consideraciones generales
Con la implementación de los medios electrónicos en los procesos llevados por el Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN), entendiendo por tales, el otorgamiento de actos jurídicos sometidos: (i) a régimen de publicidad registral y; (ii) a autenticación por parte de un Notario Público, se introduce a nuestro ordenamiento jurídico una regulación que fomenta el uso de herramientas tecnológicas para el funcionamiento de las instituciones públicas. Ello tiene impacto en la prueba de las relaciones entre particulares y, en definitiva, en la seguridad jurídica.
Ello no solo representa una innovación en el régimen de la validez legal de los documentos, sino que esta regulación afecta directamente aspectos y valores inherentes al tráfico jurídico. Es desde esa perspectiva donde se sitúa la eficacia probatoria de estos nuevos instrumentos, relevante no solo desde la óptica del Derecho Procesal, sino también determinante en la demostración de la relación jurídica sustantiva cuya existencia se trate de demostrar.
Antes de la entrada en vigor de esta regulación, la cuestión de la validez en juicio de los actos anteriormente nombrados era, si se quiere, más sencilla: se reducía a contemplar el estampado de los mecanismos de verificación de la autenticidad e integridad del documento que se trate (firma de los otorgantes y del funcionario público autorizado, estampado de sellos del organismo correspondiente, que no haya sufrido alteraciones materiales visibles, etc.), y contrastar su formato (copia simple, certificada u original) para atribuirle el valor probatorio y la eficacia probatoria correspondiente.
Con la implementación de este sistema de medios electrónicos para el otorgamiento de actos notariales y registrales, la autenticidad e integridad de los instrumentos viene garantizada por la verificación de los datos biométricos de los otorgantes mediante la impresión dactilar estampada en el documento y por el estampado de las firmas manuscritas en formato digital. De tal manera, el resultado final queda en un mensaje de datos verificable por las partes que reposa en las bases de datos propia del SAREN, así como en la aplicación de una firma electrónica.
La autenticidad, seguridad, trazabilidad e indemnidad de los actos jurídicos suscritos bajo este sistema, recaen sobre la firma electrónica con la que el SAREN individualiza y autoriza cada acto suscrito en la esfera de sus competencias.
No debe dejarse de lado que el obstáculo principal para la plena eficacia probatoria de los documentos electrónicos se constituye en demostrar la integridad del documento como mensaje de datos, esto es, que no ha sido alterado de ninguna manera.
Como se dijo, esta innovación en el sistema de autenticación y registro de negocios jurídicos tiene severas implicaciones en nuestro Derecho Procesal, que deben ser estudiadas a la luz de los principios probatorios, y más concretamente, el principio de regularidad de la prueba como principal principio aplicable.
En virtud de la implementación de medios electrónicos y biométricos para la prestación del Servicio Público Registral y Notarial, previsto en la providencia No. 525 del 17 de octubre de 2024, emanada del Despacho del Director General del Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN), se presenta una nueva interrogante: ¿Cuál es la forma de promoción y evacuación en juicio de estos nuevos instrumentos y que eficacia probatoria? Para ello, trataremos de abordar el tema a la luz de las normas aplicables, los principios y las nociones generales de la Teoría General de la Prueba.
II. Principio de regularidad de la prueba
El principio de regularidad de la prueba, también denominado por la doctrina como principio de la formalidad y legitimidad de la prueba[1], es uno de los principios fundamentales de la actividad probatoria, que sugiere que esta actividad, entendida como uno de los ejes fundamentales del proceso -si no el más determinante-, debe necesariamente estar sujeta a ciertas formalidades que la doten de garantías para las partes. Dentro de estas garantías pueden enunciarse: (i) publicidad; (ii) que sean aportadas al proceso de manera transparente para las partes y, (iii) en general, probidad y veracidad para las pruebas producidas en juicio por las partes[2].
Por otra parte, conviene examinar que este principio no se agota con la mera existencia de las formalidades a que están sujetas los distintos medios de prueba para su validez y eficacia en el proceso. Es este principio el que determina de qué manera deben ser llevadas al proceso las pruebas para que sean valoradas por el Juez y surtir el efecto que las partes esperan que produzca. De este modo, este proceso tiene una doble composición o, dicho de otro modo, su estudio puede comprender dos aspectos fundamentales, los cuales han sido consagrados por la doctrina en los siguientes términos:
“Este principio tiene dos aspectos: con arreglo al primero, para que la prueba tenga validez se requiere que sea llevada al proceso con los requisitos procesales establecidos en la ley; el segundo exige que se utilicen medios moralmente lícitos y por quien tenga legitimación para aducirla”.
Como vemos, este principio persigue la función esencial de que la actividad probatoria de las partes en litigio esté sujeta al cumplimiento de formalidades que garanticen el efectivo control y contradicción por la parte no promovente del medio, lo que en última instancia se traduce en garantizar el derecho a la defensa.
Este principio encuentra su regulación fundamental en nuestro Derecho en los artículos 395 y 396 del Código de Procedimiento Civil[3], que regula las condiciones generales de promoción de los medios de prueba admitidos en nuestro sistema, así como en el artículo 429 que prevé el régimen de regularidad de la prueba documental[4].
Cualquiera que sea el medio de prueba, debe ser incorporado legalmente al proceso para que sea susceptible de ser valorado por el juez, quien le atribuirá el valor probatorio que corresponda según la naturaleza del instrumento o las reglas de la sana crítica cuando resulten aplicables.
III. Posibles escenarios
Debemos partir del supuesto que estamos ante una solución novedosa para nuestro ordenamiento jurídico, que no resulta del todo compatible con la infraestructura tecnológica con la que cuenta el Poder Judicial -en particular-, y que por lo tanto no ha sido resuelta suficientemente por la jurisprudencia.
No obstante, si bien es cierto que la Casación ha tenido vaivenes en cuanto a la eficacia probatoria de los mensajes de datos, la realidad es que con la implementación de este nuevo sistema, los actos entre particulares que comúnmente se discuten en juicio -como contratos y asambleas- vienen contenidos en un instrumento público o auténtico en formato digital, haciendo entonces aplicable las disposiciones de la Ley de Infogobierno y la Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas.
Si bien lo anterior no es absolutamente novedoso, pues ya se tenía la experiencia con los sistemas de legalización y obtención del certificado de Apostilla de la Haya, quizás por la naturaleza de estos actos y el destino que habitualmente tienen, su eficacia probatoria quedara relegada a un segundo plano.
De conformidad con lo anterior, debemos entender que los documentos digitales no son más que mensajes de datos[5], por lo que su validez y eficacia probatoria quedarán sujetas conjuntamente al régimen previsto en la Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas, esto es, a la aplicación analógica de las disposiciones aplicables a la prueba documental cuando corresponda, en virtud del principio de la equivalencia funcional.
Somos del criterio que en virtud del principio de regularidad de la prueba y otros principios probatorios, como el principio de indemnidad de la prueba, los mensajes de datos deben ser reproducidos en juicio en formato nativo. Sin embargo, en el caso bajo estudio se presentan dos desafíos que deben superarse, a saber: (i) una barrera tecnológica y de infraestructura que dificulta el acceso de la Administración de Justicia y las propias partes a los mensajes de datos en su formato nativo[6], y (ii) la necesidad de evacuar pruebas que complementen la validez del mensaje de datos.
Teniendo presente todo lo anterior, nos permitimos sugerir las siguientes posibles soluciones:
a. Promoción y evacuación de la totalidad del documento en formato impreso
Lo primero que debe contemplarse al momento de incorporar legalmente al proceso un documento que en su esencia es electrónico (mensaje de datos), es que este debe incorporarse a un soporte informático (como unidades de almacenamiento CD, USB Micro SD, etc.) o mediante su envío telemático a través de internet[7].
Ahora bien, la situación bajo estudio presenta en su esencia una diferencia sustancial respecto de una ya más tradicional, como lo es la constancia en autos de reproducciones fotostáticas de correos electrónicos o mensajes intercambiados a través de aplicaciones de mensajería instantánea o redes sociales. Estos escenarios corresponderían con el segundo desafío antes descrito, es decir, la necesidad de un medio de prueba complementario, como la experticia informática, que garantice la integridad del mensaje de datos y pueda entonces ser valorado por el Juez por estar legalmente incorporado al proceso y tenga la eficacia probatoria deseada[8].
No sería este el caso ya que, como se puede evidenciar en los documentos suscritos mediante el nuevo régimen electrónico, estos son objeto de una firma electrónica incorporada de conformidad con las disposiciones de la Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas, quedando en consecuencia en el supuesto previsto en el segundo aparte del artículo 6 de esa Ley, esto es: “Cuando para determinados actos o negocios jurídicos la ley exija la firma autógrafa, ese requisito quedará satisfecho en relación con un Mensaje de Datos al tener asociado una Firma Electrónica”.
Esto último pareciera complementarse con lo dispuesto en los artículos 26 y 27 de la Ley de Infogobierno[9] y 25 de la Ley de Registros y Notarías[10], de modo que la regularidad de la reproducción fotostática del documento público electrónico está, a tenor de lo consagrado en estas disposiciones regularmente incorporada al proceso.
Las disposiciones legales antes referidas asemejan la eficacia probatoria de los documentos públicos electrónicos a la de sus equivalentes en físico, reduciendo la barrera tecnológica de promover el mensaje de datos como medio de prueba en un soporte informático. Asimismo, exigen la concurrencia de dos requisitos para la validez de los documentos públicos digitales que parecen satisfechos con los instrumentos otorgados bajo el nuevo régimen de otorgamiento de documentos, esto es: (i) que cuenten con una firma electrónica autorizada y (ii) que cuenten con código unívoco que permita su verificación posterior.
Sin confundir las nociones de firma electrónica -mecanismo de seguridad e integridad del documento- con la de código QR -forma de verificación posterior-[11] lo cierto es que los instrumentos otorgados bajo este nuevo sistema, cuentan con una verdadera firma electrónica válidamente incorporada al mensaje de datos según las previsiones legales (Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas y Ley de Infogobierno), cuyo resultado puede ser fácilmente verificado por las partes -garantizando el control y la contradicción-, la reproducción fotostática del mensaje de datos pareciera suficiente para que su incorporación al proceso sea conforme al principio de regularidad de la prueba, teniendo en consecuencia el valor probatorio que corresponda según sea un documento público registrado o en su defecto un documento autenticado.
En este estadio, quizás la dificultad se plantea al momento de realizar el control y la contradicción del instrumento, ya que, si se considera que la reproducción fotostática de un documento auténtico o registrado en formato digital, debe tener valor probatorio de documento público o auténtico siempre que se cumplan con las disposiciones legales relativas a la integridad del mensaje de datos, el control y la contradicción debería, en principio, hacerse mediante la tacha del instrumento, no así con la mera impugnación como si de un mensaje de datos simple se tratara.
A esto se plantea la duda de si puede ser propuesta una tacha instrumental, bien por vía incidental o por vía principal, contra un documento firmado electrónicamente; o si, por el contrario, bastará con medios de prueba complementarios que demuestren la falsedad del instrumento, tal y como puede ser la experticia informática o una prueba de informes.
b. Otros posibles escenarios
No quisiéramos cerrar el tema sin intentar brindar una aproximación de respuesta al siguiente planteamiento: ¿bastará con presentar en autos el resultado del escaneo del código QR estampado en la nota de autenticación?
Sin que suene a una respuesta definitiva, consideramos que la respuesta en primer término es no, por cuanto ello no permitiría evidenciar el documento completo, por lo que se vería lesionada la integridad del mensaje de datos y con ello su legítima incorporación al proceso.
No obstante lo anterior, si creemos que pudiera asentar un principio de prueba por escrito que la parte promovente tendría la oportunidad de complementar su veracidad y autenticidad valiéndose de otros medios de prueba como la experticia informática o incluso la reproducción fotostática del instrumento completo.
IV. Consideraciones de cierre
Para concluir, consideramos que la implementación de herramientas tecnológicas para la autenticación de documentos representa una innovación positiva en nuestro ordenamiento jurídico, que esperamos que fomente la adopción de estas herramientas en otras ramas del Derecho, en aras de garantizar valores como la seguridad e integridad de los mensajes de datos, que en última instancia se traducen en garantías de seguridad jurídica y paz social.
[1] Devis Echandía, H. Teoría General de la Prueba Judicial. Pág.: 118. Editorial Víctor P. De Zavalía. Buenos Aires, 1966.
[2] Devis Echandía, H. Ob. Cit.
[3] Art. 395: “Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República. Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez”. Art. 396: “Dentro de los primeros quince días del lapso probatorio deberán las partes promover todas las pruebas de que quieran valerse, salvo disposición especial de la Ley. Pueden sin embargo, las partes, de común acuerdo, en cualquier estado y grado de la causa, hacer evacuar cualquier clase de prueba en que tengan interés.”
[4] Art. 429. “Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes”.
[5] De conformidad con lo previsto en el art. 2 de la Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas.
[6] Como lo es por ejemplo la falta de un expediente digital.
[7] Urdaneta B, José V. Los mensajes de datos y la firma electrónica. Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Caracas, 2010.
[8] Esto en el entendido que la Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas le atribuye a estos instrumentos el mismo valor probatorio que a los instrumentos privados, por lo que siendo desconocidos, se requiere probar su autenticidad mediante la experticia informática.
[9] “Artículo 26. Los archivos y documentos electrónicos que emitan el Poder Público y el Poder Popular, que contengan certificaciones y firmas electrónicas tienen la misma validez jurídica y eficacia probatoria que los archivos y documentos que consten en físico”. “Artículo 27. Cuando la Ley exija que un documento debe ser presentado en formato impreso y se encuentre en formato electrónico, tal requisito queda satisfecho cuando éste se presente en formato impreso y contenga un código unívoco que lo identifique y permita su recuperación en el repositorio digital institucional correspondiente, de conformidad con la normativa que rige la materia”.
[10] “Artículo 25. La firma electrónica de las Registradoras o Registradores y Notarias Públicas o Notarios Públicos tendrá la misma validez y eficacia probatoria que la ley otorga”.
[11] Orta, R. Código QR Vs Firma Electrónica en Venezuela. https://raymondorta.com/codigo-qr-vs-firma-electronica-en-venezuela/
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